案情：

　　2000年10月31日，被告人李某携带毒品海洛因3000余克，至被告人于某住室，要求于某为其藏匿毒品。于某答应后，将这些毒品藏匿于自己住室卫生间的天花板上。后被公安机关查获。

　　分歧意见：

　　办案中，对被告人李某应构成非法持有毒品罪没有异议，但对被告人于某应定何罪却出现了三种不同意见：

　　第一种意见认为，于某应定窝藏毒品罪。

　　第二种意见认为，于某应定窝藏赃物罪。

　　第三种意见认为，于某既不构成窝藏毒品罪，也不构成窝藏赃物罪，而是不构成任何犯罪。

　　评析：

　　笔者赞同第二种意见。

　　第一，从刑法第三百四十九条的逻辑结构看，于某不能定窝藏毒品罪。刑法第三百四十九条第一款对包庇毒品犯罪分子，已经限定为“走私、贩卖、运输、制造”毒品的犯罪分子，那么，在接着的“窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的”的“犯罪分子”前，即使没有写明犯罪分子的具体范围，也应该是指“走私、贩卖、运输、制造”毒品的犯罪分子。

　　第二，从刑法“包庇犯罪分子应重于窝藏赃物”的立法本意看，于某也不能定窝藏毒品罪。刑法第三百一十条规定：犯包庇罪、窝藏罪的，“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑”。刑法第三百一十二条规定：犯窝藏、转移、收购、销售赃物罪的，“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。前者是包庇、窝藏“人”，后者是窝藏“物”。而两者的区别是：第三百一十二条有对犯罪情节严重的处罚规定，而第三百一十条则没有类似的规定。显然，我们可以判断出，立法本意就认为，在社会危害性上，包庇犯罪分子的行为比窝藏赃物的行为大。这样的立法本意，完全符合客观实际。笔者认为，由此也应该得出两个结论：一是包庇毒品犯罪分子的行为，应重于窝藏毒品的行为。二是既然包庇毒品犯罪分子罪，其构成的对象须是包庇“走私、贩卖、运输、制造”毒品的犯罪分子，那么，窝藏毒品罪的构成对象，也应该是为“走私、贩卖、运输、制造”毒品的犯罪分子窝藏了毒品。换句话说，对包庇非法持有毒品犯罪分子的犯罪分子，不能认定为包庇毒品犯罪分子罪，那么又有何理由认为，对为非法持有毒品犯罪分子窝藏毒品的犯罪分子，可以认定为窝藏毒品罪呢?

　　第三，如果窝藏毒品罪可以包括所有毒品犯罪分子，那么，会产生罪刑不适应的结果。刑法第三百四十九条第一款将包庇毒品犯罪分子的构成对象，规定为包庇了 “走私、贩卖、运输、制造”毒品的犯罪分子，而未规定为是指包庇所有毒品犯罪分子，其原因就是这四类毒品犯罪社会危害大。如果窝藏毒品罪的构成对象，可以扩大到为所有毒品犯罪分子窝藏毒品的话，实践中就会出现这样一种局面：对包庇虽非“走私、贩卖、运输、制造”毒品、但社会危害性又相当大的毒品犯罪分子的处罚，会明显轻于危害性相对较小的窝藏、转移、隐瞒毒品或毒赃的处罚。如行为人包庇了非法持有毒品犯罪分子，因包庇的是非“走私、贩卖、运输、制造”毒品的犯罪分子，因此不能适用刑法第三百四十九条，而只能定一般的包庇罪;而如果其包庇的犯罪情节又未达到法律所规定的“严重”程度的话，其量刑只能在三年以下。而行为人如果窝藏了最高刑仅三年的容留他人吸毒犯罪分子的非法所得的，却应当适用刑法第三百四十九条而定窝藏毒赃罪。由于窝藏毒赃罪存在“情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”的处罚规定，因此，该行为人就完全有可能被判处三年以上有期徒刑。这样的处罚结果，显然违背罪刑相一致原则。

　　第四，从刑法第三百四十九条第三款的规定看，于某也不能定窝藏毒品罪。刑法第三百四十九条第三款规定，“犯前两款罪，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处”。根据这款的规定，说明该条第一款对窝藏毒品罪所规定的“为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的”中的“犯罪分子”，显然是指“走私、贩卖、运输、制造”毒品的犯罪分子，而不可能是指所有毒品犯罪分子。否则第三款就应该写以“毒品犯罪共犯论处”。

　　第五，于某应定窝藏赃物罪。根据以上的分析，于某构不成窝藏毒品罪。但笔者认为，于某窝藏了非法持有毒品犯罪分子的毒品却是事实，而此毒品完全属于赃物。因为，这3000余克毒品，李某无非是买来的、代为保管的或者是偷来的、抢来的等等，但不管是怎么来的，都属于非法持有。而非法持有10克以上的海洛因，就构成非法持有毒品罪。而窝藏已构成非法持有毒品罪的犯罪分子的毒品，理所当然属于窝藏了赃物。因此，笔者认为，本案中被告人于某应当认定为窝藏赃物罪。