2007年1月，时任A公司的王总经理(已死亡)得知自己将调B公司任职，即安排手下挪用A公司的50万元公款，以他人名义注册了C公司。该公司的经营范围与B公司完全相同。王总经理将上述事宜都告知了被告人赵某。2个月后王总经理调入B公司担任总经理。很快被告人赵某也被调入B公司，并被任命为常务副总经理，分管市场、销售业务。在随后的3个月内，被告人赵某和王总经理利用职务便利，先后三次将他人与B公司之间购销业务交由C公司经营。被告人赵某代表C公司与B公司签订了三份合同，然后加价，销售给他人，从中获取非法利益11万多元。

　　本案有两种相反的意见：一种意见认为，被告人赵某是国有公司的副总经理，不是非法经营同类营业罪的主体，加之，目前该罪没有具体量刑的数额标准，无法衡量“非法利益”来定罪量刑，所以被告人赵某不构成非法经营同类营业罪;第二种意见认为，被告人赵某构成非法经营同类营业罪。

　　笔者赞同第二种意见，理由是：

　　一、本案的副总经理具有犯罪的主体资格

　　国有公司副总经理能否构成非法经营同类营业罪的主体，《刑法》第165条没有规定。《公司法》却有明确的规定。该法149条“董事、高级管理人员不得有下列行为：…(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”、第216条“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任” 以及第217条“本法下列用语的含义：(一)高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。根据我国刑法的立法精神和国有企业副总经理在企业中的特殊地位与作用，以及国有企业副总经理非法从事经营同类营业活动的巨大危害，国有企业副总经理无疑应当成为非法经营同类营业罪的犯罪主体。

　　再者，刑法是其他部门法的保护法，没有刑法作保证，其他部门法往往难以得到彻底有效地贯彻实施。然而，刑法将“国有公司、企业”的副总经理或副经理利用职务上的便利，进行非法竟业，获取非法利益，数额巨大的行为排除在犯罪外，割裂了公司法等与刑法的联系，不能有效地保证公司法等法律的贯彻实施。

　　本案被告人赵某作为国有公司高级管理人员，明知同类竟业，将会给其任职公司带来巨大的利益损失，为获私利，积极参与C公司的经营活动，签订并履行合同，损害B公司的利益。其行为符合非法经营同类营业罪的特征，加之，被告人赵某是与王总经理共同犯罪，应当承担与王总经理相同的罪名。

　　二、关于“非法利益”的数量标准

　　非法经营同类营业罪是刑法新规定的一种犯罪，1995年2月全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中没有该项规定，在理论界也很少有文章提及。《刑法》第165条只有“数额巨大”和“数额特别巨大”两种分类，没有具体的数额标准。而在违反《公司法》的各种犯罪中，为亲友非法牟利罪、职务侵占罪在性质上与非法经营同类营业罪略有相近之处，但前两者的性质恶劣得多，在无其他可比因素的情况下，非法经营同类营业罪的定罪数量标准应比职务侵占罪宽松一些，职务侵占罪以10万元以上为“数额巨大”，非法经营同类营业罪的定罪标准至少亦应以10万元以上为“数额巨大”，至于“数额特别巨大”可以酌情提高。

　　故本案的被告人赵某应当按照非法经营同类营业罪定罪量刑。