滥用职权罪是1997年刑法修订时新增加的一个罪名，在新刑法实施之前，对司法实践中国家机关工作人员滥用职权造成重大损失的行为，一般是根据1987年最高人民检察院《关于正确认定和处理玩忽职守罪若干意见》和相关司法解释，以原刑法中的玩忽职守罪定罪处罚的。在新刑法颁行后，针对滥用职权罪的立法技术方面，学界存在颇多争议，而对这些问题的合理诠释，不仅是一个法学理论的挑战，更是我国刑事立法合理化的迫切要求。

　　一、滥用职权罪罪名设置问题

　　新刑法将滥用职权罪规定于其中，并与玩忽职守罪合为一条并列规定，其主要原因就是原刑法第187条玩忽职守罪的规定，并不足以囊括司法实践中一些国家公职人员的渎职行为，尤其是故意的非法行使职权和放弃职权的行为，因为玩忽职守罪只可由过失构成。从这一方面讲，可以说主观方面是滥用职权罪和玩忽职守罪的主要区别，但是也有学者认为这两者的区别是在于行为要素不同，前者积极作为，后者是消极不作为[1]。无论上述何种观点，似乎都认为玩忽职守行为与滥用职权行为是有本质的不同之处的。而刑法将两种完全不同的行为规定在一个法律条款之中，并规定相同的法定刑，无疑会造成误解，把两者的社会危害性等同起来。其实，滥用职权的行为与玩忽职守行为相比，无论在行为的性质、主观恶性方面还是在行为所造成的结果上都要严重。所以，笔者认为，将滥用职权罪和玩忽职守罪分条单独规定似乎更为适宜。

　　此外，就滥用职权罪的内涵，笔者认为，滥用职权罪不宜包括超越职权的行为，而应在滥用职权罪之外增设超越职权罪，就国家机关工作人员超越职权范围，实施无权实施的行为追究责任。对滥用职权罪的“滥用职权”，通说主张包括两个方面：一是行为人不依法律规定的权限和程序，非法的行使本人职务范围内的权力;二是行为人超越其职权实施某种危害社会的行为[2]。对国家机关工作人员在行使职权范围之内的事项时不正确行使权力或者超越法律的规定行使权力，应该是属于滥用职权的行为，这是没有争议的，但是，上述人员超越职权范围行使权力是否也属于滥用职权的问题，学界没有统一的观点。笔者认为，要解决这一问题，首先需要明确“职权”的概念，只要理解了“职权”的内涵和外延，对滥用职权的行为的界定也就迎刃而解了，而在解释职权行为之前，笔者想先对“职务”的概念作一番界定。

　　按照通常的理解，职务是指职位规定应该担任的工作，也就是工作中所规定担任的事情。不论在什么性质的单位，也不管行为人担任什么样的职位，只要其实施了工作中要求从事的事情，就是职务行为。职务犯罪是刑法研究的一个重要领域，也是刑法规制的的一个重要方面，但是，这里的职务犯罪并不能从宽泛的意义上去理解，而应该把它局限在一个特定的领域中，具体地说就是这种职务必须是法律明确规定了一定的权利和义务，并且具有公共性，即要求是关于国家和集体的事务，也就是公务。这是由职务犯罪处罚对象的特定性决定的，由于是针对国家工作人员，而国家工作人员的本质特征是依法从事公务，所以，这种职务行为必然也会相应的派生出这种公务性。职务行为的范围或者说是职务中规定的权力，就是职权，由于它是和职务行为统一的，所以也必然会具有职务行为中“法定性”和“公务性”，必然有一定的范围和存在空间，一旦离开了这一规定的空间的限制，就不再是一种职务行为，也当然不能再称之为职权。例如，无照经营是属于工商部门管理的，但是如果公安部门对无照经营者进行罚款，这就是一种明显的越权行为，而定为滥用职权，则是忽视了职权行为本身所具有的法定性。

　　滥用职权应该是对与自己职权有关的权力的滥用，而不应该是对其他人权力的侵犯，滥用职权行为并不当然地囊括超越职权的行为，也就是说滥用职权以自己有行使此权力的资格为前提，而超越职权的前提是行为人并没有资格行使该项权力。有学者提出，应当将刑法第187条分为四个罪名：(1)滥用职权罪，指故意的逾越职权情节严重的行为。(2)故意不履行职责罪，指故意的不履行应当履行并且能够履行职责的情节严重的行为。(3)过失逾越职权罪，指过失地超越其职权情节严重的行为。(4)过失不履行职责罪，指过失地不履行应当履行并且能够履行的职责且情节严重的行为。[3]而前苏联1922年刑法典就规定了滥用职权罪、逾越职权罪和职务上的不作为罪。

　　笔者主张将滥用职权的行为和超越职权的行为区别开来并分别加以定罪，除了两者在成立前提不同之外，这也是长期以来我国立法部门对滥用职权行为和超越职权行为区别对待的传统所决定的。 1956年《中华人民共和国刑法草案(草稿)》是将滥用职权和超越职权分别加以规定，1978年《中华人民共和国刑法草案(修改稿)》中将两者并列规定于一个法条，在1995年8月《中华人民共和国刑法草案(修改稿)》中规定：国家工作人员“超越权限，任意决定无权决定的事项，危害国家和人民利益，情节严重的”;“滥用职权，违法处理公务，危害国家和人民利益，情节严重的”，分别构成犯罪。但笔者并不主张再另设故意不履行职责罪和过失不履行职责罪。因为，故意的不履行职责罪完全可以归入到滥用职权罪中去，学界也有人否认这一观点，认为故意不履行职务的行为不可能转化为滥用职权的行为，主要的理由就是滥用职权是有资格行使职权但违法行使，而故意不履行职务是有能力和义务行使却没有行使[4]。笔者认为这种说法是片面的，滥用职权罪应该包括作为与不作为，包括积极的在职权范围内不正确的行使职权的行为和消极的放弃职权的行为。故意不履行职务的行为正是以消极的方式、不作为的方式实施的滥用职权。而过失不履行职责罪则更无设立的必要，因为我国刑法并未将玩忽职守罪废除，过失不履行职责的行为只是玩忽职守行为方式的一种，完全可由玩忽职守罪规制，将它从玩忽职守罪中分离出来，不仅会使刑法条文缺乏逻辑性，而且会造成刑法条文的无价值的扩张。前苏联刑法虽在1922年刑法典中规定了职务上的不作为罪，但后经1926 年和1960年修改之后，只规定了滥用职权或职务上的地位罪、逾越权力或职权罪。现在的俄罗斯刑法典也只规定了滥用职权罪和逾越职权罪两个罪名。

　　综上所述，笔者认为宜将玩忽职守罪和滥用职权罪分条予以规定，并增设超越职权罪。

　　二、滥用职权罪罪状陈述问题

　　刑法第397条采用的是简单罪状，只规定“国家机关工作人员滥用权力或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”才构成犯罪，并未对滥用职权罪的内涵作出明确的界定。正是由于这种不明确性，才引发了学界对滥用职权罪的众说纷纭，莫衷一是，仅是对其概念的解释就有多种，此外，对滥用职权罪的主观罪过和其究竟是行为犯还是结果犯的问题上也存在颇多争议。由于笔者对滥用职权罪的内涵在第一部分中已有所说明，在此不再赘述，只就其主观罪过问题和犯罪形态问题展开讨论。

　　(一)滥用职权罪主观罪过形式

　　关于滥用职权罪的主观要件的争论主要围绕其是否包含过失。总体而言，学界的观点主要有三类：

　　第一类，认为滥用职权罪只可由故意构成。其中又可细分为三种观点，第一种观点主张滥用职权罪可由间接故意和直接故意构成，且主要是间接故意，这也是通说的观点。第二种观点主张其只可由直接故意构成。“该罪是故意犯罪，而且是直接故意，行为人是希望危害结果发生。”[5]第三种观点主张其只可由间接故意构成，“明知是逾越职权的行为而为之或者明知是依照职务应当履行的义务而不履行。”[6]

　　第二类，认为滥用职权罪既可由故意构成，又可由过失构成，即是一种复合罪过形式。“本罪主观方面既可以是间接故意又可以是过于自信的过失，但不可以是直接故意。否则可以直接构成其他的罪名。”[7]

　　第三类，认为滥用职权罪只可由过失构成。

　　笔者认为，滥用职权罪不可由过失构成，只可由故意构成。行为人的主观心态包括对行为的心态和对结果的心态，在对滥用职权罪的客观行为方面应该是故意，这在学界是基本得到一致认可的，所以对主观罪过形式的分歧主要是行为人对结果所持的态度。要对这个问题进行分析，就要从认识因素和意志因素入手。首先，在认识因素方面，行为人都是国家机关工作人员，而对他们的职务和职权范围，法律、行政法规、规章或行业性规定都会有明确的规定，行为人应该知道自己应该干什么，不应该干什么，行为人实施一定的滥用职权的行为在明知的的心理状态下实施的。其次，在意志因素方面，由于行为人对自己滥用职权的行为是明知的，而其又因对业务的熟悉，对正常行使职权会带来什么样结果可谓是“成竹在胸”，一旦起实施了滥用职权的行为，潜意识中也必然放弃了对这种正常行使职权带来合法后果的追求，形成一种放任滥用职权带来的损失后果的心态。因此在行为人对危害结果有更高的注意能力的前提下，他对这种客观的危害结果是故意的。这种故意包括间接故意，这已是不争的事实，而究竟是否包括直接故意，学界分歧较大。笔者主张不应该包括直接故意，因为如果行为人对客观的危害结果是希望的，就应该依刑法分则条文规定的其他故意犯罪，如杀人罪定罪即可，不能再定为滥用职权罪。例如如果银行或其他金融机构及其工作人员违反规定为他人出具信用证或者其他保函、票据、资信证明，这可以说是在市场经济领域实行的“滥用职权”行为，如果行为人对损害结果是间接故意的，则可以定非法出具金融票证罪，但如果行为人对损害结果是直接故意的，则应该定为诈骗罪。同时，本罪之所以不应包括过失，还是由于这是我国刑事立法的本意所在，也是把滥用职权罪与玩忽职守罪区别开来的意义，对危害结果持过失心态的可以纳入玩忽职守罪的调整范围。

　　因此，在对滥用职权罪的罪状描述中，若明确地将其限定为明知是不正当行使职权的行为而为之，这样有利于消解学界的争议并可避免对司法实践的误导。

　　(二)滥用职权罪的犯罪形态

　　关于本罪的犯罪形态问题，学界也有不同的观点，主要是对本罪是否存在未遂引发的争论：有人认为，并非一切滥用职权的行为都构成本罪，只有那些造成“重大损失”的滥用职权的行为才构成本罪，也就是说“行为人之行为是否造成公共财产、国家和人民利益的重大损失乃是区分罪与非罪的分水岭”[8]。也有人认为对实施了滥用职权行为，而由于行为人意志以外的原因尚未造成“重大损失”结果的，理应按滥用职权罪的未遂进行论处[9]。笔者同意上述第一种观点，因为此罪从法律条文的描述中不难看出，它是作为结果犯的形式出现的。而对结果犯的理解与定位上，法学界依然就其应是犯罪既遂的标志还是犯罪成立的条件存在争议，笔者同意结果犯宜应以法定结果的发生作为犯罪成立条件。首先，笔者认为一方面可以将既遂未遂区别开来，结果发生即成立犯罪，没发生既不构成犯罪，这可以简单有效地解决犯罪形态的问题。此外，这符合我国的实际，我国目前刑法条文中规定的犯罪结果并不能说明其是否具备是犯罪成立既遂的条件，法律条文规定的犯罪结果，往往只是作为犯罪成立要件或者结果加重犯的加重结果。此外，笔者认为上述第二种观点有曲解“重大损失”之嫌，因为根据最高人民检察院1999年9月 16日发布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的解释，“重大损失”不仅包括生命、财产的损失，而且包括“严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的”。对生命财产的损失，如果没有发生，认为是未遂形态表面上似乎合理，但是如果连“恶劣”的社会影响也没有造成，就仅因其“不正确的行使权力”就将它规定为犯罪似乎违背了刑法作为社会基础保障的作用。因此，笔者认为如果仅有“滥用职权”的行为，并没有造成重大损失，不宜规定为犯罪，对此以行政处分或其他非刑罚处罚方式处罚即可。

　　有人认为，刑法第397条可以解释为“国家机关工作人员滥用职权”和“国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，前者构成滥用职权罪，后者构成玩忽职守罪。也就是说，滥用职权罪不以发生“重大损失”为条件，只以滥用职权行为的发生为成立条件。这种理解虽然是对立法原意的曲解，仅是对刑法条文的断章取义，但是毕竟也从侧面反映了立法条文的不足。当然，根据笔者在第一部分中提出将滥用职权罪和玩忽职守罪分条规定的观点，可以避免此类误解，但若对其罪状再加以细化规定，必然会使法律条文更加清晰，更有利于指导立法实践。

　　三、滥用职权罪刑罚设置问题

　　1979年刑法在对渎职罪这一章的规定中，对泄露国家秘密罪配置了剥夺政治权力的资格刑，但在1997年刑法修订时废除了这一规定，所以在新刑法中的渎职罪中并没有规定资格刑。笔者认为，由于渎职罪具有特殊性，其犯罪主体是国家机关工作人员，而客观行为方面又是滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，而这些国家机关工作人员之所以能够渎职、能够滥用职权，其根源就是这些人都处在一定的职位上，都有一定的权力，这些职位和权力就成为了他们能够实施犯罪的前提和工具。若仅对他们处以自由刑，则并不能避免这些人在以后重复实施渎职、滥用职权的可能性。最有效的方式就是对渎职罪，具体到本文之中就是对滥用职权罪配置相应的资格刑，而这也有助于维护国家机关的信誉和国家机关工作人员奉公守法的良好形象。

　　所谓资格刑，有人认为其涉及的是对一种公权的剥夺，“资格刑乃国家剥夺犯人担任公务员或为公职候选人资格以及享有公法上之权力的法律效果。”[10] “资格刑是剥夺犯罪者享有公权能力的刑罚。”[11]也有人认为，它并不仅是一种公权或者公务的剥夺，而涉及到其他资格或者说是权利能力的剥夺，“所谓资格刑，是指为了预防犯罪而剥夺犯罪人从事某种活动所必需的权利能力或身份的一种较轻的刑罚方法。”[12]笔者比较赞同后者的说法，资格刑不应仅限于剥夺行为人的公权能力，因为资格刑作为刑罚方式的一种，其适用范围必然不会仅局限于职务犯罪或是公务员犯罪，虽然在这类犯罪中对行为人从事公务权利资格的剥夺是主要的表现方式，但放眼看来，对公职人员以外的人实施的行为，在成立犯罪以后同样有必要给予资格刑处罚。但是对于滥用职权罪而言，若对其配置相应的资格刑，则主要是对其担任公务员或公务员候选人权利的剥夺，对我国现行刑罚体制而言，就是剥夺政治权利，不仅包括这种公权的剥夺，而且包括言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的剥夺。这种资格刑体系也受到某些学者的批判，认为宜将剥夺政治权利改为剥夺公权为宜。

　　在俄罗斯联邦刑法典中，资格刑的内容相当广泛，可以适用的罪名相当多，不仅在第285条的滥用职权罪和第286条的逾越职权罪中有规定，而且在侵害公民生命和健康犯罪中，在侵犯公民宪法权利和自由权利罪中同样有规定。其对滥用职权罪规定的资格刑主要是剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利，是禁止其担任国家公职或在地方自治机关中任职或者从事某种职业活动或其他活动。而在意大利刑法中，资格刑是作为绝对的附加刑加以适用的，它并未在刑法中明确规定某罪可以适用资格刑，而把将其适用的权力主要归于法官行使，即凡是符合刑法总则规定的条件的，法官均可以附加资格刑。这种资格刑设置的目的就在于防止犯罪人再犯的能力，如意大利刑法学者杜里奥•帕多瓦尼所指出的那样，“从功能的角度分析，附加刑应该是典型的服务于特殊预防的刑罚，是一种防止犯罪人利用公权、亲权、职务再次犯罪的特殊措施。”[13]

　　而我国目前的刑罚体制之下，剥夺政治权利这种资格刑主要适用于严重犯罪，刑法第五十六条规定：“对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利……”，第五十七条规定：“对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。”而“对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。”1997年最高人民法院的司法解释中规定：“对故意伤害、盗窃等其他严重破坏社会秩序的犯罪，犯罪分子主观恶性较深、犯罪情节恶劣、罪行严重的，也可以依法附加剥夺政治权利。”由此可知，我国附加剥夺政治权利这种刑罚主要针对的是危害国家安全、侵犯人身权利、危害社会秩序的犯罪，主要是给予政治性的否定性评价，具有一定的政治象征意义。而外国刑法中这种资格刑的适用主要针对犯罪人的再犯能力。就滥用职权犯罪而言，外国刑法基本上都附加资格刑，剥夺犯罪人的公权或再任公务员的能力，我国刑法中并未有类似规定。这虽然反映了不同国家的立法取向和立法价值的不同，但相比而言，我国这种附加剥夺政治权利的刑罚的适用存在不足。因为，就一般而言，虽然宪法普遍赋予人们以政治权利，但是他们之中能够真正认识并利用自己政治权利实施犯罪的情形并不多，对他们附加剥夺政治权利并没有太大的意义，而国家机关工作人员的滥用职权犯罪，大多都是利用了自己所处的职位和拥有的政治权利，对他们这种职务犯罪相反却并没有附加剥夺政治权利，这不能不说我国刑法对附加剥夺政治权利这种刑罚方法的立法定位显缺合理。

　　不同的犯罪行为应该判处不同的刑罚，刑罚的适用必须讲究“对症下药”，针对国家机关工作人员的滥用职权犯罪，所施行的刑罚如果能够排除犯罪人再犯罪的可能性，就需要对其适用资格刑，预防其以后利用自己国家机关工作人员的身份再行犯罪。因此，笔者建议在刑法第397条的刑罚规定为“处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”“对滥用职权罪应当附加剥夺政治权利。”同时，对渎职罪中的其他滥用职权罪的法定刑也应当附加剥夺政治权利。