一、案情简介 犯罪嫌疑人人王某系某村村主任、书记，因涉嫌贪污8万元、受贿100万元，于2007年5月被刑事拘留后并被批准逮捕。王某家属委托我所陈士宽、朱庄义律师担任辩护人。

　　二、起诉书：(鲁邹检公刑诉【2007】240号)

　　经依法审查查明：

　　1、受贿罪：2004年秋，某有限公司准备接管位于某村的铁矿经营权，该村主任即被告人王某在协助政府对该铁矿进行管理的过程中，利用村支部书记的职务便利，向该公司经理索要财物，该公司经理答应给王某100万元。随后王某先后15次收受该公司经理的现金共计22.5万元。

　　2、贪污罪：被告人王某在任某村村主任期间，于2005年11月至2006年11月，在协助政府从事行政管理工作的过程中，利用职务之便利，侵吞 某公司付给该村的土地补偿款8万元，据为己有。

　　认定上述事实的主要证据如下：1、被告人王某的供述和辩解;2、证人证言;3、书证，某公司的财务资料，司法会计鉴定。

　　本院认为，被告人王某利用职务上的便利，索取他人财物100万元，利用职务上的便利，侵吞公共财产8万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条，地三百八十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以受贿罪、贪污罪追究刑事责任，同时依照《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》地一百四十一条的规定，提起公诉，请依法判处。

　　三、辩护思路与辩护词

　　对于本案的辩护思路，对于受贿罪，辩护人认为被告人王某不符合受贿罪的犯罪主体;由于其收受财物的行为跨越了《刑法修正案六》的生效日期，即2006年6月29日，所以在此日期之前17万的受贿行为不成立公司企业人员受贿罪，而此后的5.5万元受贿行为应该依法成立公司企业人员受贿罪，因为辩护人并无指控职责，所以对受贿一罪采取了无罪辩护的策略，但是在和审判人员口头交流沟通案情的时候，提出了被告人可以成立公司企业人员受贿罪的观点。 对于贪污罪，首先我们根据案卷材料，得知所指控的款项，首先不属于村集体款，也不属于征地补偿款，因此指控贪污罪不能成立。对于“征地补偿款”一事词，在庭审过程中辩护人和公诉人进行了激烈的辩论，根据某公司和该村签定的“土地征用补偿协议”，该公司要给村民支付“土地征用补偿款”，因此公诉人坚持被告人收受的款项属于贪污“土地征用补偿款” 因而成立贪污罪。辩护人认为，虽然协议中使用了“土地征用补偿款”的字样，但是该“土地征用补偿协议”的真实内容应该是该公司和村民之间的土地租赁协议，二者是平等的民事主体，该土地使用行为不属于《土地法》中规定的“土地征收征用”，因为“土地征收征用”是一种政府行为。 对于判决结果：辩护人当时预测结果是被告人王某成立公司企业人员受贿罪，刑期最低可以判处有期徒刑三年并缓刑。现把王某涉嫌受贿、贪污的一审辩护词原文抄录如下：

　　尊敬的审判长、各位审判员：

　　康桥律师事务所接受被告人王某的委托，指派我们担任其被指控犯有受贿、贪污一案的辩护人，通过阅读卷宗、会见被告人以及庭审调查、质证等，我们认为：指控被告人王某犯有受贿、贪污罪罪的犯罪主体不符合法律规定，基本犯罪事实不清、证据不足，侦查取证程序严重违反法律规定，依据现有证据不能认定被告人犯有受贿、贪污罪。现依法提出如下辩护意见，敬请合议庭参考、采纳：

　　一、关于受贿罪

　　1、本案被告人不成立受贿罪的犯罪主体

　　卷宗第2页表明被告人的身份是某村主任，根据全国人大常委会对《刑法》第93条第2款的解释，村委会成员只有在协助政府行使七项职能才以国家工作人员论，因此被告人不能成立受贿罪的犯罪主体。

　　村委会成员是否协助政府进行行政管理职能牵扯到犯罪主体的确定问题，因此必须坚持罪刑法定原则，否则属于刑法的扩大化适用。根据《立法法》第8条第(四)项的规定：犯罪和刑罚只能通过制定法律来确定。虽然人大常委会对《刑法》第93条第2款做出的解释中有“协助人民政府从事的其他行政管理工作”的规定，但是该兜底规定对村委会成员协助政府行使七项职能不能进行扩大的法律解释,也不能做不利于被告人的解释，因为这种兜底规定属于刑法技术性立法语言。 根据《矿山管理法》的规定，某铁矿管理的核心问题是采矿许可证的审批，而确定采矿权的主体身份、采矿许可证的审批以及税收征管等实体利益、程序利益，无论是镇政府，还是村集体均无权办理该许可证。另外举报人的证言以及被告人的供述自始至终没有涉及某铁矿的管理问题。 首先，村委会成员协助政府管理的前提必须是镇政府有管理职权，我国宪法、地方政府组织法、村民委员会组织法中均没有规定其矿产管理职能。其次，村委会要有法律、法规或者规章的明确授权，本案连所谓的镇政府红头文件、会议纪要都没有，显然不能认定被告人是协助政府进行对铁矿矿进行管理。因此不能认定被告人成立受贿罪的犯罪主体。

　　2、被告人不成立索贿

　　根据卷宗第92～93页举报人的证言：2004年9月份的一天，举报人(及某公司经理)取得采矿许可证后把被告人邀请到宾馆，写下100万的融资协议并打了收条。其中主要意图均出自举报人。(1)“要不这样吧，我给你100万算是对你的补偿，这些钱也够他买房子过好日子的”;(2)“要不这样，我给你打收条吧”;(3)“我说就以我铁路货场扩建的名义融资100万”。 举报人为了自己在以后的开矿过程中谋取一定的方便而许诺给被告人100万，当然不成立索贿，这一点在卷宗第18～22页被告人供述中能够得到验证。

　　3、被告人不符合利用职务之便谋取利益的受贿罪要件

　　公诉书认定被告人与举报人之间100万的融资协议属于被告人的受贿行为，但是该融资协议根本没有实际履行(根据卷宗94页高某的证言)。更重要的是该虚假融资行为与某公司在2004年9月取得由山东省国土资源厅颁发的采矿许可证(卷宗第91页)不具有任何联系，因为被告人显然没有能力为某公司办理采矿许可证(卷宗21页被告人供述：村里无法取得采矿权)，因此根本谈不上被告人利用职务便利为某公司谋取利益的问题。 4、本案侦查人员违反法律程序办理案件，违法取得的言词证据不能作为定案的依据。

　　5、关于被告人收取举报人款物的性质

　　(1)一部分属于被告人和举报人间的礼尚往来

　　我们不能否认被告人和举报人属于结拜兄弟的客观事实，双方之间存在正常交往：在案卷第115页举报人明确说明这种往来“包含过节的意思”，被告人也给予价值数举报人万元的购物卡、现金和各种礼物。

　　(2)一部分属于被告人应得的劳务费 根据《村民委员会组织法》，村委会成员的职责是：规划宅基地、确定土地承包经营方案等等。某公司在对铁矿的经营过程中，被告人为某公司协调用工、协调地役权合同等并不属于村委会成员的法定职责，因此被告人收取某公司的劳务费与法有据、与情有理。

　　二、关于贪污罪 贪污罪是国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

　　1、犯罪客体方面，贪污的对象应该是公共财产，指控书中指控本案被告人在2005年11月～2006年11月期间的贪污数额为8万元，具体款项为某公司支付给某村的合同款。

　　(1)涉嫌贪污两万元的事实不存在

　　根据卷宗118页，2007年1月22日支付给被告人的17万款项中，某村和某公司入帐的合同款均为15万，显然该2万元不是合同款，因此不能认定是贪污。

　　(2)涉嫌贪污六万的事实不存在 根据某公司和某村的土地租赁协议(卷宗180～184页)，合同期内三年某村应收合同款累计应付 (237600×3+198000+280000+11500+280000×3)=2，042，300元 某村三年累计已收到2，129，358.40元(根据卷宗157页审计报告司法会计鉴定以及卷宗160页某公司对帐单、卷宗162页某村收款情况说明，均证明各项合同款已经入帐)，所以该6万元不是土地补偿款，同样也说明前述的2万元也不属于土地补偿款。

　　(3)该2万、6万元的性质不能依据某公司的单方帐目记录来定性 举报人在证言中多次证明(卷宗第98、101、104、107、110、114页等多处)，都证明这些钱是举报人自己的钱，根本没法记帐。--由此证明审计报告依据的帐目资料也有问题。---某公司通过这种方式对帐目进行处理，不排除其掩盖自己贿赂行为的企图。

　　2、犯罪主体方面 (1)根据卷宗第1、2页，被告人的身份是村主任、书记，不属于国家工作人员，依法不能成立贪污罪的犯罪主体。

　　根据对《刑法》第93条第2款的解释，村委会成员只有在协助政府行使七项职能才以国家工作人员论。协助政府管理的前提必须是政府有管理职权，其次要有明确的授权行为，本案连所谓的镇政府红头文件、会议纪要都没有，显然不能认定被告人是协助政府进行进行行政管理。因此不能认定被告人成立贪污罪的犯罪主体。

　　综上能够证明：指控的这2万元和6万元的性质，不属于应付的土地租赁款，当然也就不属于村集体的财产，因此不能被认定为贪污的款项。另外，被告人不具备成立贪污罪的犯罪主体要件，因此指控的贪污罪不能成立。

　　我们认为：指控被告人王某犯有受贿、贪污罪罪的犯罪主体不符合法律规定，基本犯罪事实不清、证据不足，侦查取证程序严重违反法律规定，依据现有证据不能认定被告人犯有受贿、贪污罪。

　　四、判决书摘录

　　经审理查明，2002年12月被告人王某担任某村支部书记，2004年12月兼任该村村主任。2004年11月某市人民政府成立以法制局牵头的工作组，负责某铁矿交接工作。某公司经理高某为了在租赁某村的土地及涉及某村村民等问题上得到被告人的帮助，达到独自经营之目的，将被告人王某接到某宾馆允诺以向王某融资的形式付给王某100万元，并向王某出具五张融资收条共计100万元。具体如下：王某共计受到22.5万元。2005年2月27日被告人王某自济宁某公司经理高某处支取6万元，打暂收条一张。2007年被告人王某将济宁某公司经理高某存入其信用社银行卡17万元中的15万元入镇管村帐，将2万元据为己有。证据(略)

　　合议庭评议后认为：某公司经理高某在接管经营某铁矿过程中，需要租赁某村的土地，被告人王某利用村支部书记兼村主任的便利，收受某公司经理财物，符合公司企业人员受贿罪的主体身份。指控的6万元属于某公司应付给某村的土地租赁款项没有证据能够证明。指控的2万元也不能证据支持。因此指控被告人王某贪污8万元的事实不清、证据不足。

　　本院认为, 被告人王某利用村支部书记兼村主任的职务便利，在签订、履行村集体所有的土地租赁及村集体事务的过程中利用职务便利收受他人财物的行为，构成公司企业人员受贿罪。公诉机关指控受贿罪罪名不当，予以更正。公诉机关指控贪污罪，事实不清，证据不足，指控不能成立，不予支持。2006年6月29日公布实施的《中华人民共和国刑法修正案(六)》将刑法第一百六十三条“公司企业的工作人员”修改为“公司企业的工作人员或者其他单位的工作人员”，依照从旧兼从轻的刑法原则，2006年6月29日前收受的 17万元不按受贿处理，确认王某受贿数额5.5万元。鉴于被告人王某认罪态度好，其家属主动退交账款，可酌情对其从轻处罚。判决如下：判处有期徒刑三年，缓刑四年。

　　五、总结体会

　　此案判决结果和我们预料的几乎相似，但是过程却是一波三折：关于辩护思路的确立，争论比较大，受贿罪的辩护思路比较明显，即犯罪主体不适格。因此随之而来，贪污罪也存在主体不适格，但是如果有犯罪事实(即把公共财产据为己有)即使不构成贪污罪，但是会构成职务侵占罪。因此对于贪污一罪，难度比较大，功夫不负有心人，细节决定成败，我们仔细翻阅有关材料，司法会计鉴定报告，双方财务记录，土地租赁合同，尤其对租赁合同书反复研究，终于发现：根据某公司和某村的土地租赁协议(卷宗180～184页)，合同期内三年某村应收合同款累计应付2，042，300元，某村三年累计已收2，129，358.40元(根据卷宗157页审计报告，司法会计鉴定报告以及卷宗160页某公司对帐单、卷宗162页某村收款情况说明，均证明各项合同款已经入帐)，所以该6万元不是土地租赁款，因而不属于公共财产,从而彻底否定了贪污罪。

　　关于村干部如何防范职务犯罪，随着经济改革和经济发展，农村经济比较活跃，作为村干部就不可避免的接触钱财，因此基层干部犯罪呈上升趋势，从各地不断发生的基层干部选举时的贿选事件可见一斑。也有的犯罪现象属于法制观念淡薄，或者当事人本身并没有贪心，而是由于处理方式不符合法律规定，最后导致犯罪。从这个意义上来讲，基层干部预防各类刑事犯罪、建立基层合法自治组织的宣传教育工作应该成为地方政府一项重要工作来抓。