案例介绍：2007年9月5日，李某华、杜某(在逃)、小张(在逃)以介绍工作为名，将林某诱骗到被告人王某新在郑州经济技术开发区赵庄村经营的“红红足疗店”内，为强迫林某卖淫并防止林某逃跑，被告人王某新在李某华、杜某担保下，强迫林某签订协议，后林某被迫卖淫。

　　2007年10月7日，焦某(黑妞)、宋某(胖妞)被被告人杜某、占某(在逃)领到“红红足疗店”，在占某殴打宋某后，焦某和宋某被迫卖淫。2007年 10月15日，为防止焦某、宋某逃跑，被告人王某新在李某华、杜某、占某担保下，强迫焦某、宋某签订协议。在此情况下，林某、焦某、宋某被迫在“红红足疗店”卖淫至2007年10月18日晚被民警查获。

　　被告人李某华自2007年9月份以来，伙同被告人杜某、占某等人先后组织林某、焦某、宋某到被告人王某新经营的“红红足疗店”内卖淫，并与被告人王某新约定林某、焦某、宋某卖淫所得嫖资由王某新直接与李某华、杜某、占某等人按四六比例分成，林某、焦某、宋某并由被告人李某华、杜某、占某等人管理。被告人李某华、杜某、占某等人共从林某、焦某、宋某的卖淫中获利2000元。

　　一审法院经审理认为，被告人王某新强迫多名妇女卖淫，其行为已构成强迫卖淫罪。被告人李某华组织他人卖淫，其行为已构成组织卖淫罪。被告人王某新强迫多人卖淫，应在十年以上有期徒刑幅度内量刑。被告人王某新、李某华在各自所犯的罪中均起主要作用，均系主犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定，判决被告人王某新犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金10000元。被告人李某华犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金 10000元。

　　一审宣判后，公诉机关未抗诉，二被告人均未提出上诉，一审判决已经发生法律效力。

　　二、分析

　　在该案审理过程中，对被告人李某华的行为构成组织卖淫罪还是容留卖淫罪有争论。第一种观点认为，李某华的行为构成组织卖淫罪;第二种观点认为，李某华的行为构成容留卖淫罪。

　　三、解析

　　笔者同意第一种意见。

　　首先，从法条规定看，强迫、组织、协助组织、介绍、容留等代表行为特性的字眼成为区分这几类罪名的关键。组织卖淫罪和容留卖淫罪都规定《刑法》第六章第八节中。容易混淆的有第三百五十八条的组织、强迫卖淫罪、协助组织卖淫罪与第三百五十九条的容留、介绍卖淫罪。

　　《刑法》第三百五十八条规定：组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)组织他人卖淫，情节严重的;(二)强迫不满十四周岁的幼女卖淫的;(三)强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的;(四)强奸后迫使卖淫的;(五)造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。有前款所列情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。协助组织他人卖淫的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　《刑法》第三百五十九条规定：引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

　　但如果单从法条看，对这几种行为立法规定较为笼统，导致在司法实践中不易区分。这需要法官结合具体案情综合进行认定。

　　其次，从司法实践看，是否有组织性是区分组织卖淫罪与容留卖淫罪的关键。

　　组织卖淫罪，是指行为人以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，将分散的卖淫人员纠集、控制起来，管理、安排她们进行卖淫。一般情况下，这些卖淫妇女本身带有一种自愿性。组织卖淫罪有两种客观表现形式，一种是开设固定场所组织卖淫;第二种是没有固定场所的组织他人卖淫，即组织者操纵、控制多名卖淫人员有组织地进行卖淫活动。无论哪一种形式，组织者都要有组织行为。组织性具体体现在以下三方面：第一，是否建立卖淫组织。无论是否具有固定的卖淫场所，组织卖淫必然要建立相应的卖淫组织。卖淫组织的建立一般首先时组织者采取各种手段纠集卖淫人员，纠集的方法有招募、雇佣、强迫、引诱等方式，实施的行为既可能是暴力性、欺骗性的，也可能是非暴力、非欺骗性的。在纠集卖淫人员的过程中，组织者是处于发起、负责的地位，目的是掌握一定的卖淫人员，以实现组织卖淫，从中牟利。第二、是否对卖淫者进行管理。组织者通过制定、确立相关的人、财、物管理方法，与卖淫人员之间形成组织和被组织、管理和被管理的关系。第三、是否组织、安排卖淫活动。主要是指组织者在卖淫组织中有无参与组织、安排具体的卖淫活动，具体方式有推荐、介绍卖淫活动，招揽嫖客、安排相关服务、提供物质便利条件等。

　　容留卖淫罪是仅为卖淫人员提供进行卖淫活动的处所的行为。此罪没有形成卖淫组织，行为人没有组织、管理卖淫活动。组织卖淫的行为人有引诱、容留卖淫行为的，均应作为组织卖淫的手段之一，可作为量刑情节考虑，不实行数罪并罚。

　　最后，从该案案情看，对被告人王某新按强迫卖淫罪、李某华按组织卖淫罪定罪处罚，正是抓住了二被告人在本案中涉及犯罪构成方面的具体行为特性，同时考虑其所犯罪行的社会危害性、达到罪行相适应及如何定性能够更好的惩治犯罪等因素。

　　被告人李某华先是采用欺骗手段将被害人林某骗到王某新开的“红红足疗店”后，为控制其卖淫，由李某华、杜某、占某等做担保逼迫林某签订协议。李某华等与老板王某新达成协议，林某的坐台费由王某新和李某华等人之间四、六分成，坐台费由李某华等领取，抽取利润后再给林某发。后来焦某、宋某来到该店后，也采取同样的方式进行管理。李某华供述称“见到小慧和黑妞后，我就知道我们多了两个人的提成”。被告人李某华、杜某、占某等人为该店介绍小姐，并负责小姐的日常管理，如林某等不听话，王某新就和李某华等人联系，由李某华等人管理。李某华等人通过与被告人王某新结算嫖资，控制了小姐的经济来源。本案的被告人有固定的场所“红红足疗店”，形成了分工明确的组织，组织性和管理性明显。王某新为幕后老板，经营足疗店并指使李某华等人纠集卖淫人员，指使占某殴打宋某，逼迫三被害人签订“卖身协议”并为几名妇女照相以作为要挟，收取嫖资，管理小姐吃住，提供卖淫用品，符合了组织、强迫卖淫罪的一切行为特征，但此罪为选择性罪名，选择最适合的罪名很重要。从行为特性看，被告人王某新作为组织者无疑，但其更严重的行为体现在指使打手殴打被害人，强迫签订“卖身协议”、照相以作要挟被害人，这些暴力威胁手段直接导致了三名被害人不敢反抗，成为其顺利组织卖淫的工具。由此可见，强迫的行为特性更明显，性质更恶劣，社会危害性更大。从《刑法》第三百五十八条规定的加重情节也可看出，强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。在同样的情况下，强迫卖淫的处罚更重，能更好的惩治这种严重侵害妇女人身权利和扰乱社会公共秩序的犯罪行为，更符合罪刑相适应的原则。因此，本案中，对罪行严重的王某新以强迫卖淫罪判处十一年徒刑是适当的。

　　对于被告人李某华，其最初的行为也有介绍他人卖淫的特性，但是其介绍的林某来到郑州后并无自愿卖淫的意愿，而是随后受到了王某新利用签订“卖身协议”，占某殴打宋某的影响而被迫卖淫。这与介绍卖淫罪仅仅牵线搭桥、勾通撮合促成卖淫无精神强迫和容留卖淫罪仅是为卖淫人员提供处所有本质的区别，故不能定容留、介绍卖淫罪。李某华随后的行为体现出组织、安排、管理的特征，这也是将其定性为组织卖淫罪而非强迫、协助组织卖淫等罪的原因。具体体现在通过签订极具恐吓性的“卖身协议”控制了小姐的人身自由，在小姐不服从稍有反抗时应被告人王某新之邀来对小姐进行管教，与被告人王某新约定小姐卖淫的收入由他们和王某新按六四的比例分成，之后抽取利润，不允许小姐自行和王某新结账。这些行为具有典型的人身、财产控制性，至于强迫行为，从本案证据尚不能认定。由于其地位处于发起并招募卖淫人员、实际收费、实际控制，是主要的实际的组织管理者，而非仅是充当保镖、打手、管帐人等次要帮助角色，故亦不能按协助组织卖淫罪定罪。根据其在共同犯罪中的作用、犯罪情节、认罪态度、社会后果等因素对其按组织卖淫罪判处有期徒刑五年，罚金一万元。