辩 护 意 见

　　审判长、审判员：

　　受上诉人孙某妻子李某委托，经孙某同意，黑龙江鼎誉律师事务所指派，我们依法担任上诉人辩护人，发表如下意见。

　　原判决认定上诉人贩卖毒品罪证据不足，上诉人犯非法持有毒品罪，且应从轻处罚，不应判处死刑。

　　一、上诉人供述和王某证言均有严重瑕疵，在无其他证据佐证的情况下，不能作为定案证据

　　原判决的特点是，以上诉人供述和举报人王某证言定案，但二人笔录中所说均有虚构，真实性难以确定。

　　上诉人在侦查阶段供述自相矛盾，有的与书证不符，当庭对贩毒的供述翻供。上诉人在侦查阶段虽然供述了六次贩毒，但在2008年7月30日的供述中又说，被抓获的2008年4月19日到齐齐哈尔市，是王某给上诉人打电话，要还上诉人钱，没讲毒品的事(卷第46页)。庭审中，上诉人陈述说，未向王某卖过毒品，持有毒品是自己吸的。上诉人与王某2008年4月19日笔录中均说(卷第39、63页)，前一天双方电话联系过买卖毒品。但二人通话记录记载，这天二人未通电话。上诉人与王某一起虚构事实，证明有对上诉人逼供的嫌疑。卷内应当有审查起诉阶段的讯问笔录，但缺少没有。以上证明，无其他有效证据证明，不能认定上诉人哪些供述是真实的。

　　王某未诚实作证。如：(1)在举报原因上说的自相矛盾。王某2008年4月19日笔录说：“孙某昨天又给上诉人打电话要卖上诉人冰毒，上诉人没有钱了，也不想再吸毒了，但上诉人有点怕他，他说哈尔滨黑社会都是他朋友，上诉人想来想去就到公安机关来举报了(卷第63页)。”这说的是，自己没有钱了，不想再吸毒了，才举报上诉人。但王某10月7日笔录，在回答公安机关问报案的2008年4月19日这次买毒品，能吸食那么多吗时，又说：“慢慢吸呗，以后上诉人也不联系他了，最后一次(卷第72页)。” 这说的是，自己这次是真心买毒，并非是没钱买毒，不想买毒。(2)在购买毒品途径上说的自相矛盾。王某2008年8月20日笔录说：一年前与上诉人认识时就吸毒，就有了后来几次从孙某手中买毒品的事(卷第67页)。这说的是，在向上诉人买毒前曾向他人买过毒。但这次笔录中其又说，自己所吸食的毒品，都是从孙某手中买的，排出了向他人买毒。(3)在2008年4月19日前与上诉人联系上说的与事实不符。王某2008年4月19日笔录说：“孙某昨天又给我打电话要卖我冰毒”(卷第63页)。10月7日笔录说，“在2008年4月19日前一个星期左右，孙某联系我打电话，问我要不要冰毒了，我说要(卷第72页)”。通话单记载，这期间二人只在13、14、15日通过6次话，均是王某主叫，上诉人是被叫，而18日二人没有通话(卷第96-97页)。(4)在扔掉毒品上说的与常理不符。王某说自己买毒是为了吸毒，买上诉人的300克冰毒，近乎都扔掉了;王某还说，2008年4月19日为了配合公安机关在现场抓获上诉人贩毒，其从上诉人手中取得冰毒样品证据，出门也扔掉了。这些均不符合常理，下面将对此具体说明。(5)说的第四次2007年11月毒品交易地点，被李某证言否定。王某2008年4月19日笔录说：这次毒品交易地点，是孙某和他媳妇开车到齐市自己铁东的一个朋友家(卷第61页)。李某2008年4月19日笔录说：这次没去过王某的朋友家(卷第54页)。以上5点证明，王某未诚实作证。

　　王某还与上诉人存在利害关系。上诉人供述和证人李某均讲，王某欠其15万元钱(卷第45、53、56页)。王某也讲向上诉人借过钱(卷第68页)。二人的这种利害关系，不能排除王某证言不真实。

　　以上证明，上诉人供述和王某证言均瑕疵严重，无法确定真实性。在无其他证据佐证的情况下，既不能单独以上诉人供述或王某证言定案，也不能仅以上诉人供述和王某证言定案。

　　二、原判决认定的前五次300克毒品交易，证据不足

　　原判决认定这5笔交易，只有上诉人供述和王某证言，缺少应有的相关证据证明。

　　1. 缺少必要的交易时间证据证明。原判决认定，这五次买卖毒品的时间，分别是2007年5月、6月、8月、11月、2008年1月。(1)缺少电话记录证明。二人在笔录中均说每次买卖毒品前，都是电话联系，这必然有通话记录。按照通信部门规定，长途通话记录最长可保存6个月。距案发时，第4次交易是6个月，第5次交易是4个月。侦查机关应当、也能够调取这期间话单，确认这是不是事实。但卷内无此通话记录，不能证明在上述时间内二人通话协商过毒品交易。(2)缺少宾馆收费票据证明。原判决认定5次买卖毒品，均是在宾馆开房进行。这必然有宾馆登记和交费票据，上面记载开房时间。开房登记和交费票据存根，存于宾馆，交费票据由交款人持有。侦查机关应当、也能够调取这些证据。但卷内无此证据，不能证明在上述时间内二人宾馆进行过毒品交易。

　　2. 缺少必要的交易地点证据证明。(1)二人说的毒品交易地点矛盾。第2次，上诉人供述是在王某家，王某说是在东方宾馆;第4次，上诉人供述是在王某家，王某说是在其朋友家;第5次，上诉人供述是在王某家或元亨酒店，王某说是在元亨酒店。这些时间，距案发时并不长，二人应当能记清。二人说法矛盾，不能认定是否有其事。(2)缺少宾馆收费票据证明。如上所述，原判决认定这5次买卖毒品，均是在宾馆开房进行。但卷内无宾馆登记和交费票据证据，不能证明二人在上述地点进行过毒品交易。

　　3. 缺少必要的存在300克毒品证据证明。(1)无这300克毒品及包装的证据。卷内无此物证。(2)对于毒品去向，王某证言自相矛盾。对于300克毒品去向，只有王某一人证言。王某在2008年4月19日笔录中说，“全部都自己吸食了”(卷第62页)。但在此后的两次笔录中，又说全部倒进马桶中冲走了。4月27日笔录说，“孙某卖我100克和70克那两次我在宾馆吸食时，有人敲门，我不知道是谁，我一害怕就将冰毒全部倒进马桶中冲走了(卷第65页)”。这说的是，倒掉毒品两次，170克毒品除两次吸食外，都倒掉了。8月20日笔录说，“还有几次我带毒品回家，我吸毒媳妇就和我打仗，要离婚。这样我也不敢吸了，把毒品都倒在马桶冲了(卷第68页)”。这说的应当是另3次买的130克毒品，至少分3次都倒掉了。对毒品一会说全部自己吸食了，一会又说都倒掉了，无法让人相信。(2)对于毒品去向，王某证言没有证据证明。王某说毒品都倒掉了，没有证据，这只能反证不存在这些毒品。(3)对于毒品去向，王某证言不符合常理。人们知道，吸毒者视毒品为生命，王某说购买毒品是为了吸食，因害怕就将近300克毒品全部倒掉了，违背常理，无法让人相信。毒品价格昂贵，按王某说和原判决认定，每克毒品卖400或420元，王某买300克毒品花了123400元。卷内证据看不出王某是富翁，其也不可能是买毒为了扔毒，这么多钱说扔就扔了，更违背常理，无法让人相信。

　　4. 缺少必要的王某吸食毒品证据证明。王某说买毒品是自己吸食，但无证据证明。吸食毒品，能够在2-3天内进行检测。王某向公安机关交代买毒、吸毒，是2008年4月19日，当时应当、也能够对王某进行吸毒检测。但卷内无王某是否吸毒的检测结论，不能认定王某是吸毒。

　　5. 缺少必要的买卖毒品计量过程和量具证据证明。物品买卖，交易时要有计量过程和量具。按王某说和原判决认定，买卖毒品是以克计，每克400或420元，重量差一点就差不少钱，交易时更应有计量过程和量具。但卷内无买卖毒品计量过程和量具的证据，不能证明发生过毒品买卖。白菜每克只有几分钱，买卖时还过称计量，买卖123400元毒品，怎么能不过称计量呢。

　　原判决认定这5次买卖毒品的证据，除上诉人供述和王某证言外，无其他证据证明。前述已经证明，上诉人供述和王某证言有严重瑕疵，无其他证据佐证不能作为定案证据。同时，不仅无其他证据佐证，而且从以上能够看出，认定这5次买卖毒品至少缺少5个方面的必要证据证明，是明显证据不足，不应认定上诉人贩卖毒品。

　　三、原判决认定的第6次买卖毒品，没有证据证明进行了交易，只能认定上诉人是非法持有毒品

　　公安机关的《抓捕经过》记载：“2008年4月19日上午，我局接到王某举报，哈尔滨市有一个叫孙某的人，当日下午有可能持冰毒到齐市贩卖，接到举报后，我局在孙某可能的落脚地点布控，下午15时，我局接到王某的确切消息，孙某和妻子李某持冰毒300克，住在某酒店310号房。我局侦查员快速出击，在元亨酒店门前将出来溜达的孙某和其妻子李某抓获，当场在李某的挎包中搜出冰毒三包计300克”。(卷第25页)

　　王某在2008年4月27日笔录中叙述的经过是：“我们在酒店房间见面后，李某到洗手间方便，我提出要看一下货(冰毒)，孙某就从一个紫红色的腰包里拿出三袋冰毒，他说正好是300克纯的，你放心，我向孙某要了点样品说看看纯度，就走了，样品出门上诉人就扔了(卷第64页)。”

　　以上说法不能证明这是买卖毒品，认定买卖毒品缺少必要的证据。

　　1. 缺少应有的视听资料证据。这次是公安机关事先布控抓捕，按照现有的技术条件，应有现场视听资料，但卷内无此证据。

　　2. 缺少必要的买卖毒品计量过程和量具的证据。原判决认定的这次买卖毒品，与认定的前5次买卖毒品一样，没有买卖毒品计量过程和量具的证据，不能证明发生过毒品交易。《公安局扣押物品、文件清单》(卷第80页)证明，上诉人有电子秤，是放在母亲家。如果这次是进行毒品买卖，上诉人应当带上此称。上诉人未带此称，证明无交易意图。

　　3. 缺少实施买卖行为的证据。买卖毒品，应交付毒品，交付毒资。毒品是在李某的包中搜出，证明上诉人未向王某交付毒品。王某未证实交付毒资，也无证据证明其交付了毒资。而且卷内证据中，连起码的议价过程也没有。双方没有买卖毒品行为，不是买卖毒品，不能认定上诉人是出卖毒品。

　　4. 缺少王某取得毒品的证据。(1)王某说拿了样品，出门就扔了，不符合侦查常识和其举报目的。这次是公安机关事先布控抓捕，王某不仅事前与公安机关见了面，而且通话单记载，报案后至抓捕前的11时7分至14时43分，公安机关与王某12次通话(卷第100页)，这应当是对王某配合侦查的详细安排。王某取得毒品样品，是侦查的主要环节，毒品样品是上诉人犯罪的主要证据，公安机关不可能让王某扔掉。同时，王某举报上诉人贩卖毒品，目的是追究上诉人贩卖毒品罪，也要取得上诉人贩卖毒品的证据，不可能将到手的证据扔掉。(2)王某说拿了样品，出门就扔了，不符合常理。按王某的说法，这已是其至少第6次扔毒品了。作为吸毒者见到毒品就扔，违反人的正常思维。(3)王某说拿了样品，出门就扔了，没有证据证明。假设就是真的扔了，因为当时其活动的范围有限，公安机关也应当和能够找到，但卷内无此样品。(4)王某说拿了样品，出门就扔了，与现场扣押的毒品数量不符。卷内材料均记载，上诉人携带的毒品是300克。如果王某取得了样品，这些毒品应该少于300克，包装袋应开封。侦查机关当日的《公安机关扣押物品、文件清单》记载，扣押白色晶体粉末是300克，未记载塑料袋已开封和数量减少(卷第80页);4月25日《呈请鉴定报告书》记载，也是“当场从李某所背的挎包内搜查出疑似冰毒的白色晶体粉末三袋三百克”(卷第89页)，未记载塑料袋已开封和数量减少。卷内照片看出，这些毒品是三个塑料袋密封包装。以上证明，鉴定前上诉人携带的毒品是300克未少，也未开封，王某未取得冰毒样品。

　　5. 王某证言有严重瑕疵。按公安机关的《抓捕经过》记载，上诉人是2008年4月19日15时被抓获。对此，公安机关询问王某是2008年4月27日10时30分，即抓获后的第8天。通话单记载，这8天中侦查人员与王某通话31次，不能排除是双方对抓捕经过沟通后王某出具的证言，这样的证言无真实性，没有法律效力。

　　6. 本案现场抓获的是上诉人非法持有毒品，不是买卖毒品。公安机关事先布控抓捕，目的应当是取得上诉人贩毒的证据，依法追究上诉人犯罪。公安机关是毒品犯罪的侦查机关，对于事先布控抓捕应当很有经验;从王某2009年4月19日9时10分举报，到15时抓捕，公安机关有充分的准备时间，应当布置很周密;通话单记载，抓捕前的当日11时7分至14时43分，公安机关与王某12次通话，证明公安机关对王某应当布置的很详细。因此，这应当是一次精心组织、周密安排的抓捕。如果上诉人是贩卖毒品，公安机关是一定会当场取得当场贩卖的证据，抓获贩卖毒品现行。但尽管公安机关有经验且布置周密，侦查员快速出击，却未看到上诉人出卖毒品，未取得贩卖毒品证据，当场抓获的不是上诉人贩卖毒品，而是非法持有毒品，即在元亨酒店门前将出来溜达的孙某和其妻子李某抓获，当场在李某的挎包中搜出冰毒三包计300克。

　　四、公安机关忽视了对上诉人是否吸毒的侦查，致使卷内缺此证据，后果不应由上诉人负责，应当作对上诉人有利的认定

　　对当场抓获的持有毒品的犯罪嫌疑人，侦查常识应当是，查清是否吸毒，是否涉嫌非法持有毒品罪，是否涉嫌贩卖毒品罪，如涉嫌贩卖毒品罪，是单纯的贩卖还是以贩养吸。但从卷内上诉人5次笔录看，公安机关忽视了对上诉人是否吸毒进行调查。前4次公安机关均未讯问上诉人是否吸毒，只是在最后一次笔录，即归案后182天后的2008年10月17日笔录记载，公安机关接到市检察院反映上诉人自称吸过毒，才讯问上诉人是否吸过毒，上诉人说吸过毒(卷第50页)。特别是上诉人归案后，公安机关未在有效时间对上诉人进行吸毒检测，使本案缺失上诉人是否吸毒的关键证据。在上诉人供述吸毒，公安机关现场人毒一起抓获，而无上诉人吸毒检测证据，无其他有效证据排除上诉人吸毒的情况下，依据有利被告原则，应认定上诉人吸毒。

　　五、本案应定上诉人犯非法持有毒品罪，原判决判贩卖毒品罪错误

　　以上清楚：(1)原判决认定的前5次毒品交易证据不足，不能认定上诉人贩卖毒品;(2)原判决认定的第6次毒品交易没有进行，也不能认定上诉人贩卖毒品;(3)依法应认定上诉人吸毒。这样，结论只能是上诉人犯非法持有毒品罪，不应定上诉人贩卖毒品罪。

　　四、上诉人具有从轻情节，应从轻处罚，不论是判其非法持有毒品罪，还是判其贩卖毒品罪，都不应判处死刑

　　1. 上诉人有法定从轻情节。原判决认定：“被告人孙某被抓获后，主动交代了其藏匿于其母亲赵某家中700克冰毒的犯罪事实”。这证明，上诉人如实供述了司法机关尚未掌握的罪行。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(下称《自首和立功解释》)第四条规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚;如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”依据此规定，上诉人不论是犯非法持有毒品罪，还是犯贩卖毒品罪，如实供述了司法机关尚未掌握的700克毒品罪行，都属应当从轻处罚的法定从轻情节。上诉人前五次贩卖毒品不应认定，第6次未贩卖毒品，是犯非法持有毒品罪，持有毒品是300克，比如实供述的司法机关尚未掌握的毒品少400克，如实供述的同种罪行较重，对上诉人应当从轻处罚。退一步说，就是按原判决分析，上诉人犯贩卖毒品罪，侦查机关掌握上诉人贩卖毒品600克，比如实供述的司法机关尚未掌握的毒品少100克，也是如实供述的同种罪行较重，对上诉人也应当从轻处罚。

　　2. 上诉人犯的是非法持有毒品罪，无死刑刑罚，且应从轻处罚。对此，前述已经说明。

　　3. 就是按原判决认定上诉人犯贩卖毒品罪，也应从轻处罚，不判处死刑。(1)依据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(下称《纪要》)，应从轻处罚，不判处死刑。《纪要》第二条第五款规定：毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，具有自首、立功等法定从宽处罚情节的，可以不判处被告人死刑立即执行。如上所述，上诉人如实供述了司法机关尚未掌握的700克毒品罪行，属《自首和立功解释》中规定的从宽处罚情节。《自首和立功解释》是专门规定自首立功的司法解释，其中规定的从宽处罚情节，属法定从宽处罚情节。依据上款规定，上诉人就是犯贩卖毒品罪，也不应判处死刑。(2)上诉人犯罪行为社会危害性小，主观恶性小，依法应从轻处罚，不判处死刑。《纪要》第二条第五款规定：毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要情节，但不是唯一情节。对被告人量刑时，特别是在考虑是否适用死刑时，应当综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性以及当地禁毒形势等各种因素，做到区别对待。按原判决认定，虽然上诉人贩卖毒品数量是1300克，但只流向王某一人，数量只有300克;按王某说，这300克其只吸了两次，其余都倒掉了未流向社会，这样对人身造成危害的只是一点点。上诉人无前科劣迹，系初犯，不属于不杀不足以平民愤的犯罪分子，不宜判处死刑。(3)有特情引诱因素，不宜判处上诉人死刑。本案是利用王某引诱，事先布控对上诉人抓捕，是特情引诱抓捕。通话单记载，王某报案后的4月19至30日的11天期间，其与侦查人员于树林通话31次(卷第100-105页)，其中上诉人归案后有19次。王某报案后就成为证人，正常情况下有事情应到公安机关办理。王某报案后，还与公安机关在办公地点以外长期联系，频繁通话，证明王某与公安机关有特殊关系，不能排除王某是侦察机关 “线人”的合理怀疑。如认定上诉人是贩毒，以上几点不能排除是特情犯意引诱。《纪要》第六条第三款规定：行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。

　　另外，毒品鉴定未确认毒品名称，也是证据瑕疵。

　　综上，原判决认定的上诉人前5次贩卖毒品明显证据不足，认定的第6次贩卖毒品并未进行毒品买卖，不应定上诉人贩买毒品罪，应定非法持有毒品罪，且应从轻处罚。原判决判处上诉人死刑错误，请合议庭慎重量刑。

　　上诉人孙某辩护人：张仁东

　　2009年10月21日