一、故意杀人罪的立法问题所在

　　故意杀人罪是侵害个人法益最为严重的犯罪，所以，一方面各国刑法都将其作为最重或最重之一的犯罪排列在侵害个人法益的犯罪之首，与之相适应都规定了较为严厉的刑罚。另一方面故意杀人罪又是较为复杂的罪种之一，行为人一旦犯罪将受到严厉的刑罚处罚，甚至被剥夺生命，基于罪刑均衡与人权保障的考虑，各国刑事立法又将故意杀人的犯罪区分为不同的类型并配置不同的法定刑而加以规定。但从我国刑法的规定来看：刑法第232 条规定的罪状与法定刑都比较简单，刑罚从处死刑到三年以上有期徒刑，刑种、刑期跨度很大，罪状与法定刑的设置极不科学。这样的立法设置，往往导致司法人员对一些犯罪行为定性不准、量刑失当。因此，笔者认为有必要对其进行立法重构。

　　二、故意杀人罪的立法缺陷评析

　　我国刑法第232 条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”

　　第一，从该条的规定来看，罪状与法定刑过于简单，刑罚跨度太大，罪刑关系难免有失均衡，同时也不能较好地应对故意杀人罪这种较为复杂的罪种。故意杀人罪只有两个量刑幅度，这样的立法设置，曾给予了法官较大的自由裁量权来处理实践中复杂多变的犯罪案件，满足了一定的现实需要。但是，正是因为罪状简单、自由裁量的幅度太大，同样也导致了在司法操作中出现了大量的问题。

　　为何会出现罪刑关系的不相适应呢?究其原因：一是认识论上的原因，包括立法者和司法者对罪刑关系认识能力的有限性或相对性与罪刑搭配质量状态评价标准本身的抽象性和相对性;二是实践论上的原因，即立法者和司法者由于受功利驱使而令罪刑关系分别在刑法立法和刑法司法环节失去了平衡。由此我们可以认识到：罪刑关系只能永远具有相对的相适应性，其不相适应性则是绝对的。由于罪刑关系的相适应性是包含着刑法报应正义性、功利正义性的刑法有效性的根本保证，故尽管罪刑关系的相适应性是一种永远不能绝对达到的应然状态，但刑事立法和刑事司法决不能放弃对之追求。

　　第二，从该条的规定来看，其罪状并不包括不纯正不作为杀人犯罪的构成要件，对不纯正不作为犯罪(包括不纯正不作为杀人犯罪，下同)，我国刑法典总则与分则均未作出明文规定，因此，在司法实务中对不纯正不作为犯罪的定罪处罚就是违背罪刑法定原则的。这是因为：首先，在我们看来，纯正不作为犯是一种犯罪的规范形态，而不纯正不作为犯则是犯罪的事实形态。由于刑法中没有对作为义务的种类和范围作出规定，法官对这种不纯正不作为犯罪进行定罪处罚就失去了依据。其次，作为犯罪的作为能够引起向侵害法益方向发展的因果关系，并能支配、操纵这一因果关系，而不纯正不作为犯罪的不作为只不过能够利用向侵害法益方向发展的因果关系而已。作为具有原因力，不作为没有原因力。再次，两者的规范结构明显不同。作为犯罪的法律规范属于禁止性规范，而不纯正不作为犯罪的法律规范应属于命令性规范(当刑法明文规定有不纯正不作为犯罪时，才可以说不纯正不作为犯罪的法律规范属于命令规范)。

　　既然两者在犯罪构成结构和规范结构上存在着较大区别，在刑法典总则和分则均未规定有不纯正不作为犯罪的情况下，若直接以其相对应的作为犯罪的罪状、罪名、法定刑来处罚不纯正不作为犯罪，就属于将刑法并未规定为犯罪的不纯正不作为牵强地强行套用其他不同类的犯罪的规定，从实质上看，这是一种无原则的学理类推。

　　三、故意杀人罪的立法完善

　　根据笔者的论述，对我国刑法中的“故意杀人罪”和不作为犯罪可做出如下规定：

　　第二百三十二条故意杀人的，处十年以上有期徒刑;根据犯罪的后果、起因、目的、手段、对象和其他相关情况综合评定为情节严重的，处无期徒刑。

　　故意杀人，有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑：

　　(一)有预谋杀人的;

　　(二)出于杀人嗜好、报复、奸情、妒忌、图财或者其他卑劣动机杀人的;

　　(三)为准备或方便实施犯罪或者为掩盖犯罪而杀人的;

　　(四)手段极其残忍的杀人;

　　(五)以危害公共安全的危险方法杀人的;

　　(六)为消除竞争对手或者雇佣杀人的;

　　(七)杀害两人以上或者多次杀人的;

　　(八)杀害正在履行职务或者正在履行社会义务的人的;

　　(九)杀害因年龄、疾病、残疾、怀孕、身体或精神缺陷，明显极易攻击之人或罪犯明知极易攻击之人的;

　　(十)有组织犯罪团伙、集团杀人的;

　　(十一)基于恐怖或者政治目的杀害他人的;

　　(十二)基于民族、种族、宗教的仇恨或敌对或者血亲复仇动机的;

　　(十三)出于利用受害人的器官或组织的动机的;

　　(十四)其他情节严重的行为。

　　故意杀人，有下列情形之一的，处三年以上十年以下有期徒刑：

　　(一)非行为人的责任，而是因被害人对其个人或亲属进行迫害、虐待、重大侮辱或者因被害人有其他明显过错，致行为人当场义愤、激情杀人的;

　　(二)受他人真实嘱托或者得到他人真实承诺而杀人的;

　　(三)指使、教唆或者帮助具有认识能力的人自杀的;

　　(四)共谋自杀而实施第(二)或(三)项规定行为的;

　　(五)出于同情与怜悯，为免除绝症病人的痛苦而杀害绝症病人的;

　　(六)基于值得怜悯的动机或为隐瞒羞耻或者在被刺激的情景下，母亲杀害新生儿的;

　　(七)其他情节较轻的行为。

　　实施本条第三款第(二)、(三)、(四)项行为的，可以免除处罚或者减轻处罚。

　　第十三条之一：本法中的行为包括作为、不作为和持有(作为与持有的构建省略)。

　　不作为具有可罚性，如果本法作了明确规定的。

　　行为人具有阻止结果发生的作为义务，且有能力阻止而没有阻止结果的发生，其不作为与因作为而实现犯罪构成要件相当的，依照本法处罚。

　　作为义务的产生可以基于：

　　(一)法律明文的规定;

　　(二)职务、职责或职业的要求;

　　(三)行为人使刑法所保护的某种社会关系处于危险状态的先行行为;

　　(四)能够引起一定的权利和义务的法律行为。