近年来，婚内“强奸”是否成罪一直是理论界争论的热点问题，大多数观点将之称为“婚内强奸”，指的是在婚姻关系存续期间，丈夫采用暴力、胁迫或者其他手段，违背妻子的意志，强行与妻子发生性关系的行为。笔者以为，将此种现象称之为“婚内强奸”有不妥之处，在婚内“强奸”是否成罪还没有定论之前，便将其归入强奸罪的范畴，从一开始就有误导之嫌。因此，笔者建议将其改称为“婚内强迫性行为”，之所以改此称谓，主要基于以下两点考虑：

　　1、正如有学者指出，“奸”在我国传统文化中一般是指不正当的男女关系，例如通奸、诱奸，而夫妻之间的性行为，既便可能会违背某一方的意愿，但却不能称之为不正当。

　　2、使用“强奸”一词，不仅是对某种性行为在伦理上的否定评价，更是一种法律规范意义上的否定评价，因此，使用“婚内强奸”的说法无疑是对这种性行为作出了一种先入为主的否定性评价。既然如此，大可径自将其纳入强奸罪之中，又何来讨论的必要呢？

　　基于以上考虑，笔者采用“婚内强迫性行为”这一比较客观、中性的说法，对这种现象在我国目前的社会条件下，是否应将其犯罪化进行初步的探讨。

　　目前，理论界对于“婚内强迫性行为”是否构成犯罪主要有三种观点：

　　1、否定说。

　　持此观点的学者认为，婚内强迫性行为不构成强奸罪，即不存在婚内强奸。这种观点的主要依据包括：（1）婚姻契约论。这是大多数持否定说学者的观点。即婚姻是男女双方自愿订立的以长久共同生活为目的的一种民事契约。根据婚姻契约，妻子已经事先承诺在婚姻关系存续期间服从丈夫的性要求，丈夫不需要在每一次性生活前都必须征得妻子的同意。因此，以这一合法契约为前提，即使丈夫违背妻子的意愿强行进行性行为，也不属于强奸罪的范畴。（2）如果丈夫以暴力、胁迫等手段强行与妻子发上性行为，那么，妻子拒绝的并不是性行为本身，而是丈夫的暴力或者胁迫行为，因此，也不应成立强奸罪。（3）如果认为这种婚内强迫性行为构成强奸罪，那么势必会使得丈夫经常处于提心吊胆的状态，会给家庭生活带来不稳定的因素，而且可能导致妻子歪曲或者捏造夫妻生活的真相，使妻子报复丈夫的手段合法化。（4）道德调整论。即合法的夫妻关系受法律保护，夫妻双方均有性生活的权利义务，因此，丈夫不应该成为强奸罪的主体，如果丈夫违背妻子的意愿强行发生性关系，则属于道德调整的范围。

　　2、肯定说。

　　肯定说的观点近来似乎占据了理论界的主流。这种观点主要是从保护妇女权利的角度出发，认为妇女的性自主权并不因为婚姻关系而转移，在任何情况下都不受侵犯。我国《婚姻法》中并没有所谓配偶权或者同居权的规定，也没有明文规定夫妻双方有满足对方性要求的义务，所谓的“妻子承诺”并不存在。而且，从刑法条文的规定来看，并没有将丈夫排除在强奸罪的主体之外，因此，只要丈夫违背妻子的意愿强行与妻子发生性关系，就应当构成强奸罪，或者构成“婚内强奸罪”，以达到体现男女平等，保障妇女权利的目的。

　　3、折衷说。

　　这种观点主要是以否定说为前提，认为“既不能置婚姻关系与不顾，认为既然刑法中并没有把丈夫和妻子排除在行为人和被害人之外，那么丈夫在任何情况下只要违背妻子的意愿强行与之发生性关系，就构成强奸罪；也不能过分强调夫妻关系却又把夫妻关系等同于性关系，甚至等同于一般的债权债务关系，遂认为在任何情况下，丈夫违背妻子意愿强行与之发生性关系均不构成犯罪”。以折衷说为前提，又有两种不同的主张，一种认为，丈夫违背妻子的意愿，以暴力、胁迫等手段强行发生性关系，虽然不构成强奸罪，但是如果情节达到一定程度，则可能构成虐待罪或者故意伤害罪。另一种观点认为，不能完全否认婚内强奸存在的可能，在一些非正常婚姻关系期间，比如夫妻分居、一方提起离婚诉讼等，如果丈夫违背妻子意愿，强行进行性行为，则可以构成强奸罪。[page]

　　经过对上述各种观点的理性思考，笔者以为，将这种婚内强迫性行为完全的犯罪化或者完全的非罪化都有失偏颇，理由如下：

　　1、从否定说的主张来看，将婚姻关系视为契约是可以接受的，一个合法有效的婚姻关系的确是以夫妻双方的自愿、合意为基础的，但是，由此而得出“妻子承诺论”则显然是不当的。既然认可婚姻契约的存在，就应该认识到订约双方的权利义务是平等的，也就是说，夫妻双方都有同居的权利和义务，而目前多数观点，无论是否定说还是肯定说，都只强调妻子同意丈夫性要求的义务，有失片面。应当说，在婚姻关系存续期间，夫妻双方都有要求对方履行同居义务的权利，同时，也都有拒绝对方要求的权利。婚姻毕竟不是卖身契，个人自主的性自由和意识不应当被外力所剥夺，违背对方意愿，强行进行性行为无疑是一种侵犯对方性权利的行为。由此可见，完全否认“婚内强奸”的存在，是不正确的。

　　2、肯定说的观点认为，只要丈夫违背妻子的意愿强行进行性行为，即构成强奸罪，或“婚内强奸罪”，这未免偏激。不可否认，两性相吸是婚姻关系成立的生理基础，而夫妻之间的性生活也是维系婚姻关系的重要纽带，大多数国家的婚姻法都规定了夫妻一方可以对方不履行同居义务作为离婚请求的理由。合法婚姻关系的成立，意味着法律对夫妻之间性生活权利的肯定。夫妻互有要求进行性生活的权利，也同时负有配合对方进行性行为的义务。因此，那种认为婚内强迫性行为“只是比一般的强奸行为多了一层合法婚姻关系的外衣”的观点是难以让人信服的。而且，夫妻间发生强迫性行为的原因是十分复杂的，即使当时违背了一方的意愿，事后也极有可能合好如初。在这种情况下，刑法的不适当介入反而可能破坏原本稳定的家庭关系，甚至可能使本来可以和睦相处的双方，反目成仇。

　　3、从刑法的基本精神来看，作为社会秩序的最后纺线、保障社会生活的最后手段，刑法的谦抑性是我们必须恪守的原则。而如前所述，感情是婚姻的基础，而夫妻间的性生活无疑是婚姻关系中最私密的组成部分。在这里，道德，确切的讲是夫妻间的感情主宰一切，刑法有必要侵入到人们的感情世界吗，刑法可以将夫妻间的性行为与其他性行为同等看待吗？

　　4、从法理学的角度来看，否定论与肯定论的分歧，实际上是秩序与公正的冲突，具体的说，就是社会秩序与个人自由的冲突。从应然的角度讲，秩序和公正都应当受到法律的保护，但是，当二者不能兼顾时，法律，特别是刑法必须在这二者之间作出选择。应该说，在不同的历史时期，取舍的标准并不相同，应当考虑到当时的社会条件。但总的来说，笔者以为，我国仍处于一个从传统社会向现代社会过渡的阶段，在这个转型时期社会失范的情况比较严重，社会价值标准的重心仍然应该定位在社会秩序上，个人自由处于相对次要的地位，社会秩序的稳定是保障个人自由的前提，在社会秩序与个别公正发生冲突时，只能舍弃个别公正而维护社会秩序的稳定。家庭作为社会生活的基本链条，其和谐稳定是整个社会秩序稳定的基础，而且，夫妻间的信任也是整个社会道德体系的基本内容之一。因此，将相对于全社会而言只占极少数的“婚内强迫性行为”一概犯罪化，其所造成的负面影响无疑将远远超过其所可能保护的利益。

　　5、从我国的传统文化来看，中国历来都是以家而非个人为基本单位，强调的是人情与人伦而非人权，以和谐的人伦关系为理想典范。倘若一个妻子跨越整个家庭宗族人伦网络，将置身于偌大姻亲人伦关系网中而受到众多批评责难。因此，漠视妇女在家庭宗族网络中的地位，而只知“空降”婚内强奸的法律改革是根本行不通的。

　　考察目前世界各国的立法，大多数国家都对“婚内强奸”的成立持否定态度，也有相当数量的国家和地区肯定了在特殊情况下存在“婚内强奸”的可能，例如我国的香港、台湾地区，美国的新泽西洲等，这些国家的立法通常是针对非正常婚姻关系期间所发生的强迫性行为。笔者也认为，婚内强迫性行为发生的原因比较复杂，我们应该针对不同的情况区别对待：[page]

　　1、我们这里讨论的应当是合法婚姻关系存续期间发生的强迫性行为，因此，对于婚姻法第10条规定的四种无效婚姻的情形，以及第11条规定的可撤销的婚姻，夫妻一方向婚姻登记机关或者人民法院提出宣告婚姻无效或者撤销婚姻的请求的，根据婚姻法第12条的规定，“无效或可撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利义务。”在婚姻无效的情况下，如果丈夫违背妻子的意愿强行发生性关系，无疑应该构成强奸罪。对于可撤销的婚姻，如果当事人不是由于人身自由受到限制或者其他客观原因无法行使撤销权，那么，在当事人行使撤销权以后，如果丈夫违背妻子的意愿强行发生性关系，也应当构成强奸罪。

　　2、合法的婚姻关系包括符合法律规定的实质要件和形式要件的婚姻，我们称之为法律婚，也包括合法的事实婚。因此，对于事实婚姻，应当分两种情况：（1）在94年婚姻登记管理条例实施前存在的符合法定要件的事实婚，应当肯定其法律效力，按照法律婚的情况处理；（2）对于94年婚姻登记管理条例实施之后的事实婚，由于缺乏合法的婚姻前提，因此，这种情况下的强迫性行为应该成立强奸罪。

　　3、在正常的婚姻关系存续期间，这种强迫性行为发生的原因可能是由于夫妻之间发生摩擦，一时怄气，或者是妻子处于不适宜进行性行为的特殊时期，或者可能是双方感情破裂，只是还没有提出离婚请求等等。但是，无论是由于哪种原因，都不应当认定为“婚内强奸”，针对具体的情况，夫妻双方可以进行调解，或者认为婚姻没有存续下去的必要时可以向法院提出离婚请求，或者一方的行为已经构成虐待罪或故意伤害罪的，应当依法追究刑事责任。值得指出的是，对于夫妻双方感情破裂，并且已经分居的情况，笔者认为虽然双方已经分居，但是任何一方都没有提出离婚请求，说明双方还在维系这种形式上的婚姻关系，因此，在这种情况下认定为“婚内强奸”并不妥当。我国香港地区规定，在夫妻分居期间，妻子可以请求法院判令丈夫不得骚扰、干涉其生活，这一做法值得我们借鉴。

　　4、在非正常的婚姻关系存续期间，主要是夫妻一方已经提起离婚诉讼的情况，这表明婚姻契约存在的前提——双方合意已经欠缺，一方已经不愿意在受婚姻关系的约束，在此期间，如果丈夫违背妻子的意愿强行发生性关系，应当构成强奸罪。但是，考虑到虽然已经提起离婚诉讼，但在判决发生法律效力之前，婚姻关系毕竟还是合法有效的，因此，对这一类案件，可以考虑将其作为自诉案件，由妻子自主决定是提起刑事诉讼，还是以丈夫侵权为由，仅要求法院作出离婚判决。