一、案例与问题

　　(一)王某贩卖、非法持有毒品案

　　某日凌晨，被告人王某被夜巡警察盘查，其随身携带大量毒品。王某又供述称，其多次向他人贩卖毒品以获取毒资供自己吸食毒品所用。在其住处，公安机关查获大量毒品。检察机关以被告人王某构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪向法院提起公诉。法院支持了检察机关的公诉主张。

　　(二)孙某贩卖毒品案

　　被告人孙某因贩卖毒品罪被公安机关抓获，在其住处查获大量毒品。被告人孙某辩称所查获的毒品为吸食所用。检察机关以被告人孙某构成贩卖毒品罪向法院提起公诉。法院支持了检察机关的公诉主张。

　　在上述两则案件当中，被告人均为以贩养吸的贩毒者，但就其查获的毒品司法机关却作了不同的定性。导致产生差异的原因在于对于贩卖毒品者所隐藏的被查获毒品作了不同性质的认定。下文对这一问题作一分析，供大家参考。

　　二、两种不同观点的争论

　　在司法实践中，出于诉讼利益的考量，作为贩卖毒品的被告人基本上都否认被查获毒品全部用于贩卖，往往辩解成部分用于吸食或全部用于吸食，以期获取更轻的刑罚。被告人的辩护人也会从这一角度出发，认为检察机关如果将查获部分全部计入贩卖毒品的数量，其证据并不充分。从证据的角度来看，这一观点似乎是有道理的。因为对于查获的毒品被告人并没有供述其主观方面是用于或全部用于贩卖，所以要认定其主观方面是贩卖的故意就只能依赖于刑事推定，通过被告人的客观行为推知其主观的心理状态。上述两则案例当中，被告人的行为表现有：第一、隐藏了被查获的毒品;第二、在被查获毒品之前有贩卖毒品的行为。从逻辑上看，这样的行为是不能当然推定被告人主观上具有贩卖毒品的故意。这正如，如果行为人曾经非法买卖过枪支并不代表行为人对私藏的枪支一定具有非法买卖的故意。被告人被查获的毒品只是具有被贩卖的可能性，而不是必然性。或许被告人被查获的毒品正是用于吸食，而根据我国刑法的规定，吸食毒品并不构成犯罪。所以将贩卖毒品的可能性等同于必然性有悖于刑法的谦抑性原则，不利于对被告人权益的保护。

　　但显然司法机关并没有采纳这种观点，《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中规定，吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不予以处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪;对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节。《江苏省高级人民法院关于审理毒品犯罪案件有关问题的意见》中规定：行为人“以贩养吸”，既有贩卖毒品行为，又有吸毒行为的，应对行为人已卖出的毒品和查获的全部毒品一并认定为贩卖毒品罪，不应认定非法持有毒品罪。上述《纪要》与《意见》持与辩护意见相反的观点，似乎并不符合刑法的谦抑性原则。

　　三、由此引发的思考

　　与一般传统犯罪相比，毒品犯罪有其自身的特点。司法机关在打击毒品犯罪的过程中积累了一些行之有效的经验。比如《纪要》与《意见》的规定，并没有从刑事推定的唯一性，刑法的谦抑性原则出发，而是采纳了严格的刑事政策。即对于查获贩卖毒品者隐藏的毒品全部认定为贩卖的数量，不采取“就低认定原则”，而采取“就高认定原则”，体现了对毒品犯罪严惩的高压态势。对于隐藏毒品的场所也不仅限于住处，还应当包括人身、车辆等。但《纪要》与《意见》的规定尚有不足之处。这表现为两方面，首先从形式上看，《纪要》与《意见》都是司法实践当中的具体做法，并不是立法或司法解释。因此，藉由司法实践中的做法来否定刑法原理与证据法的原理有法律依据不足的嫌疑。其次从内容上看，这一做法是否具有普遍的意义尚待进一步研讨。即对于毒品犯罪的其他情形是否也能够适用“就高认定原则”，其适用的范围是否仅仅局限于本案这一特殊情形。比如，在认定以贩卖为目的非法收购这一问题上，存在与本例类似的情形。对于以贩养吸的行为人在非法收购毒品时会存在两种目的，即贩卖的目的与吸食的目的，如果“就高认定”，则可以将行为人非法收购的部分全部认定为贩卖毒品，如果“就低认定”，则必须剔除行为人所吸食的毒品，而这一部分在司法实践当中往往无法认定。我们倾向于认为，《纪要》与《意见》是一种特别的规定，并无类推适用的可能。但这样一来所带来的问题是针对类似的毒品犯罪认证情况，实践作了不同的处理，有违法制的统一实施。上述问题都应当在立法或者司法解释时予以解决。