抗诉机关湖南省怀化市鹤城区人民检察院。

　　原审被告人吕明芳(绰号“五嫂”)，女，1972年11月11日出生于湖南省邵阳市，汉族，初中文化，无业，住邵阳市邵东县邵东监狱三区。2008年4月22日至同年5月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被湖南省芷江侗族自治县公安局刑事拘留，2008年4月22日因吸食毒品经芷江侗族自治县公安局决定强制戒毒六个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2008年10月23日被怀化市公安局鹤城分局执行逮捕。现押于怀化市看守所。

　　被告人吕明芳没有委托辩护人。

　　湖南省怀化市鹤城区人民法院审理的鹤城区人民检察院指控原审被告人吕明芳犯运输毒品罪一案，于2009年2月17日作出(2009)怀鹤刑初字第8号刑事判决。鹤城区人民检察院决定并于2009年2月25日向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，并公开开庭审理了本案。怀化市人民检察院指派代理检察员黄珊出庭履行职务。原审被告人吕明芳到庭参加诉讼。现已审理终结。

　　原审判决认定，2008年4月21日，怀化市鹤城区吸毒人员赵义平电话联系正在邵阳市邵东县的被告人吕明芳，谈妥以每克600元的价格向吕明芳购买毒品海洛因50克。随后便安排其女友尹小红向吕明芳的银行帐户内汇款3万元。被告人吕明芳于当日取款后，在邵东县向“赵姐”、“爱宝”(身份不详)以每克550元的价格购买了海洛因20克，连同自己原有的3克海洛因，共计随身携带毒品海洛因23克，租乘石奴星驾驶的小汽车，由邵东县途经邵怀高速公路前往怀化市鹤城区。当晚21时许，被告人吕明芳到达怀化市鹤城区西南宾馆门前欲将毒品交给赵义平时，被公安民警抓获。上述事实，有检察机关提供，并经法庭质证，认证的下例证据予以证明：1、有证人赵义平的证言在卷，证明2008年4月21日上午，其打电话同邵东县的吕明芳谈好以每克600元的价格购买毒品海洛因50克。随后其女友尹小红往吕明芳银行帐户内汇款3万元。下午吕明芳告知其只凑到二十余克海洛因，并租车从邵东县赶到怀化交货。当晚21时许，吕明芳在怀化市鹤城区西南宾馆门前欲将毒品交给其时，被公安干警当场抓获的事实。同时有证人石奴星、尹小红、唐超田的证言在卷分别印证上述事实。并有尹小红给吕明芳汇款的中国邮政储蓄银行怀化市分行汇款单复印件一份，赵义平手机2008年4月21日的通话详单在卷佐证。被告人吕明芳对上述证人证言及书证所证明的2008年4月21日其从邵东携带23克毒品海洛因到怀化向赵义平贩卖的事实供认属实，未提出异议。2、有公安机关受案登记表及抓获经过在卷，证明本案侦破及抓获被告人的有关事实经过。3、有提取笔录、扣押清单、怀化市公安局物证鉴定所毒品检验报告、鹤城区禁毒办毒品收条在卷，证明被告人吕明芳被抓获后，从其身上提取了23克白色可疑颗粒物，从上述白色可疑颗粒物中检出海洛因毒品成分，上述毒品已移交至鹤城区禁毒办。同时有被告人吕明芳指认毒品照片、毒品称量照片及被告人吕明芳所乖租车辆照片在卷佐证，上述照片经被告人当庭辨认属实。4、有户籍证明在卷，证明被告人的身份情况。5、有芷江侗族自治县公安局强制戒毒决定书在卷，证明芷江侗族自治县公安局于2008年4月22日对被告人吕明芳作出强制戒毒六个月的决定，强制戒毒时间从2008年4月27日至2008年10月27日止。

　　原审判决认为，被告人吕明芳违反国家关于毒品管理的法律规定，贩卖毒品海洛因十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人运输毒品罪罪名不能成立。因本案现有证据能证明被告人吕明芳在本案中的目的是通过贩卖毒品获取非法利益而不是通过运输毒品获取非法运费，在整个运输过程中，被告人吕明芳对毒品享有控制、占有、处分的权利，其运输毒品的行为只是实现贩卖的手段，被告人吕明芳的行为符合贩卖毒品罪的主客观构成要件。故被告人吕明芳辩称其行为应认定为贩卖毒品罪的辩护意见应予以采纳。被告人吕明芳因意志以外的原因贩卖毒品未能得逞，系未遂。案发后，被告人吕明芳认罪态度较好，可酌情从轻处罚。综上所述，本案事实清楚，证据确实充分。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(一)项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第二十三条之规定，判决：被告人吕明芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金一万元(罚金已交纳)。

　　宣判后，鹤城区人民检察院以“一、原审判决认定被告人吕明芳属贩卖毒品未遂错误，适用法律不当;二、量刑畸轻。”为由，向本院提出抗诉。

　　经审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。

　　本院认为，原审被告人吕明芳无视国家法律规定，为牟利贩卖毒品海洛因的行为已构成贩卖毒品罪。检察机关抗诉提出“原判认定被告人吕明芳属贩卖毒品未遂错误，适用法律不当;量刑畸轻”的理由，经查，吕明芳与他人谈妥毒品价格时，认为有利可图，在收到他人汇来的购毒款后，即积极联系购进毒品海洛因，只因与买主交付海洛因时被公安机关人赃俱获。被告人吕明芳主观上有明确的贩卖毒品的犯罪故意;客观上实施了以贩卖为目的而非法收买毒品到运输及交付一系列行为，其已具备贩卖毒品犯罪的全部构成要件，属犯罪既遂。检察机关的抗诉理由成立，应予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条(一)、(二)项及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款之规定，判决如下：

　　一、维持湖南省怀化市鹤城区人民法院(2009)怀鹤刑初字第8号刑事判决书中对被告人吕明芳的定罪部分;撤销量刑部分。

　　二、被告人吕明芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金一万元(罚金已交纳)。

　　(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2008年10月23日起至2015年9月22日止。)

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长 杨 代 绪

　　审 判 员 李 放 鸣

　　代理审判员 杨 捷

　　二00九年四月十三日

　　书 记 员 蒋 艳 群