骗购外汇罪的主要犯罪特征和定罪要素
来源: 作者: 时间:2014-01-09
根据全国人大的《决定》,骗购外汇罪的罪名成立必须要具有以下三条犯罪行为:
A使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门的批准件等凭证和单据的。
B重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理核准件等凭据和单据的。
C以其他方式骗购外汇的
上述三条主要犯罪行为中,前二条所涉及犯罪行为均与进出口贸易有关。因此可以说,骗购外汇罪,主要利用的经营渠道就是外贸中一般贸易的货物进出口业务,特别是进口业务。骗购外汇的犯罪分子在实施犯罪时,通常都具有犯罪主观和犯罪客观两方面的特征,分别研究其特征对于我们识别其犯罪行为,准确定罪是及其有用的。
1.骗购外汇犯罪的主观方面
A.第一犯罪主观就是意图牟利。
在大多数外汇犯罪案件,犯罪分子首要犯罪动机就是非法牟利,包括个人犯罪和单位犯罪。骗汇案件的犯罪分子谋取的非法利益往往不是外汇而是人民币。不同犯罪主体有不同的牟利方式和结果,如在代理进口业务中,受他人委托进行假进口真骗汇行为的犯罪主体——国有外贸进口公司所谋取的利益往往是向委托方收取一定的进口代理费。按代理进口合同金额的百分比收取,自己本身并不对换购美圆承担出资人民币的责任,只承担假进口项目下的所有业务程序,也就是人们常说的“出人、出力、不出钱。”
而骗汇犯罪的合谋犯罪人则大多是境内一些不掌握进出口经营权的内贸公司和与境外(特别是港澳)不法分子相互勾结的社会人员。他们利用境外不法分子提供的大量人民币资金,并用金钱引诱、贿赂等手段,将国有外贸企业的负责人或业务人员拉下水,与其共谋骗汇犯罪的勾当。在实施骗汇犯罪行为时,换购美圆所使用的人民币资金,全部由其提供。在解决海关、外管、银行、主管部门和其他相关业务部门的批准凭证和有关手续时,充当用钱开路,协助“公关”的角色。犯罪得逞后,即外汇汇出境外,入了其在海外的银行帐户后,这些犯罪分子,包括其使用的公司、企业和机构均会立刻消失,逃之夭夭。在骗购外汇的非法牟利中,他们受益最大,而且骗汇成功往往是另一轮犯罪活动的开始,如走私、出口骗退税、虚假投资、国际金融诈骗,给国家造成的损失最为巨大,必须要严厉打击,严惩不贷。
B.第二犯罪主观就是故意
实施骗购外汇犯罪的行为必须明知自己的行为是采取欺诈手段骗购外汇,会危害国家外汇管理制度而放任或希望这种结果发生的一种心理态度。这种故意包括了认识因素和意志因素两种。在骗汇犯罪中,不同角色的犯罪人会有不同的故意,受不同认识因素和意志因素来决定,但却并不仿碍对其犯罪故意的确定。例如,犯罪主谋分子长期从事此类外汇犯罪,从来都把侵害国家利益、个人谋取暴利作为其生活、社会行为的准则。而某些国有企业的负责人则认为骗购外汇行为是为本单位谋取局部利益,是为员工办好事。周围许多单位和个人都在如此办,自己只不过是效仿,或者钻国家政策允许的缝子,打个“擦边球”而已。
在确定骗购外汇犯罪罪名成立时,是否“明知”是认定其犯罪主观故意的关健所在,也是犯罪人犯此罪与其他罪名界定根本区别。主观上的“明知”行为,在实施此犯罪时,从先用于骗购外汇而使用的各种虚假单证上就能找到最初、最完整的基本证据,而不管犯罪人是否承认他有“明知”主观或申辩其“被骗”的行为事实。
今年,我庭审理了一起广西外贸基地公司非法经营案(骗汇案),结合具体案情,对“明知”的证据要点汇总如下:
1.虚构受委托代理进口业务,是骗取外汇“明知”的认定。
有外贸代理权的进出口公司通常与其他单位、个人通谋共同骗购外汇。但一旦案发后,都托词有关单证是代理方提供的,己方并不知道是虚假和无效的。对于此种辩解的驳斥和否定应着重审理代理方,即外贸进出口公司是否违反了外贸代理业务的有关规定或颠倒了正常程序。
国家外经贸部规定:进口代理业务中,外贸进出口公司要参与进口的全过程,在签定代理进口协议前,要认真审查委托方的资信和项目主要情况,查明委托方是否属于业内的企业,是否有该商品的经营权。对大宗商品的进口,应直接与委托方(最终用户)进行商务谈判,直接签定代理协议,明确双方各自的责、权,利,而在本案中,代理方从未见过最终用户,其委托方仅为个人。委托代理进口协议是该个人与代理方公司的领导在公司办公室的电脑上自行拼凑打印杜撰出来的。[page]
国家外经贸部多次强调规定,代理进口商品,特别是大宗商品的进口合同,需由代理方直接与外商签定,并自行报关验货,必须对所代理的进口合同、报关单的真实性负责。不得由委托用户自行报关、坚决杜绝“自带客户、自带货源、自行报关、,不见进口商,不见货源、不见外商,四自三不见”的代理和买单进出口。
在外贸经营业务的违规操作中,虽然“四自三不见”行为多发生在出口的业务中,多数为犯罪分子在实施出口骗税犯罪行为时所用。但在进口骗汇犯罪行为中,亦有相同之处。其中“自行报关”,正常是不允许也是办不到的。因为委托单位往往没有报关权、也没有进出口经营权。没有进出口经营权的公司是不能对外签定任何进口合同的,没有进出口经营权,也必然没有报关权,海关是不会接受其报关申请的,这是外贸业务的一个常识问题。因此,委托单位所持的自行报关的海关单、进口证明往往是假的或伪造、重复使用的。
2.违反代理进口业务正常程序是骗汇的“明知”行为。
同样,在进口业务中还有一个孰先孰后的程序问题。一般来说,代理单位凭与委托单位签定的代理协议和与外商签定的进口合同,以及有关主管部门的商品进口批件(许可证)向当地外管局申请用汇,得到外管局首次批准用汇的批准单后,方能通过银行对外开出信用证或确定其他支付方式后,才能通知外商装船发货。货到港口后,必须向口岸海关报关,向口岸商检局报检,由海关验货,商检检验,确定其品质、规格、数量、价格与合同一致,并重新核定数量和验查进口许可证,交纳关税和增值税后,才能清关、放货。
这些程序是一环扣一环的,如果程序颠倒只会出现二种结果,要麽业务无法正常进行,要麽全部都是假的,以假对假,一假到底。
在我们审理的广西基地公司非法经营案中,这种违反外贸进口程序的规定就非常的明显。委托人持海关报关单前来与代理公司联系委托代理业务,尚未谈妥托代理协议,一船三万来吨的豆粕就已经到港口卸货了(以海关报关单为凭据)。在代理业务中,外贸公司即没有见过供货外商,也没有与国内的最终买方见过面,甚至到的什么货,到货的数量、品质、规格与进口的合同是否一致都不知道。不做商检、未付卸货费,未付关税和增值税,凭着一张虚假的报关单,就急急忙忙对外付汇。这种违反外贸代理程序、违反进口规则和常识、违反保护自己利益,避免风险本能的做法,就是典型的骗汇犯罪中犯罪主体行为上的“明知”和“故意”的表现,他们之所以感如此“草率”的处理一单价值500万美圆的进口豆粕业务,是因为从一开始他们就明白根本没有什么豆粕货到。整个代理进口至始至终都是假戏假做。,只要能把外汇骗出境外,拿到代理费,就算完事大吉。
3.其他共同犯罪对骗汇行为的“明知”认定
对于海关、外汇管理机关及外汇指定银行工作人员参与骗购外汇的“明知”的认定,也可以从以下几个方面审查和区别:
A.从共同犯罪的其他成员中查证是否有通谋的情形。
一般来说,骗购外汇罪除了外贸企业和社会不法分子相勾结外,肯定会有有关机关的人员在内部通谋和合伙,给予暗中支持。这些人员中,最关键的是海关和外汇管理局的人员,或是受到拉拢引诱,或是主动寻求,企望谋取不当之财。在抓到主要犯罪分子时,可充分利用人证查出相关的线索。
B.从海关报关单、进口证明、外管局的用汇批准件审查入手。如发现单证的真实性有明显问题,如错漏、涂改、相互不符、伪造、越权审批、或与业务范围有差异,在其职责之内应该发现,隐而不报而予以放纵的都应属“明知”。
C.注意一些国家职能机关工作人员在审批、办理、签发这些单证、办理受、付汇业务中是否有牟利行为。如有牟利,应属“明知”的共犯。
2.骗购外汇犯罪的客观方面
按照全国人大的《决定》的规定,骗购外汇罪在客观方面的表现定义为六条标准,达到其中一条或多条,即为犯罪罪名的成立。这六条标准即有列举式又有概括式,其中有单位行为又有个人行为,有企业行为,也有国家机关工作人员参与骗汇行为,犯罪的形式和手法多种多样。
特别值得注意的是,骗汇罪其数额大小是与其社会危害程度成正比关系,因此,数额是区分罪与非罪的重要依据,又是衡量罪轻与罪重的主要标志。《决定》规定了数额较大、数额巨大、数额特别巨大三个档次及相应的刑罚标准。根据最高法的司法解释,三个档次可分别为骗汇金额 万美元以上, 万美元以上和 万美元以上,同时除了数额的标准档次以外,还附加“其他特别严重情节”,这些情节是与犯罪手段、动机、后果、造成的损失有密切相关,只要达到一定的程度,数额未达到此标准犯罪亦可提高这一标准量刑幅度,这一点要特别注意和掌握。
根据这几年南方沿海一些口岸出现的骗汇犯罪案件的普遍情况,我们可以从中总结出一些犯罪客观方面的特点:
1.用汇隐蔽,手续简便,作案地区由广东沿海向其他内地转移。
不法分子喜欢到一些相对比较落后和欠发达地区寻找“合作伙伴”,共谋骗汇。犯罪分子自行备好有关的主要单证,如进口批文、假进口合同、假进口报关单、假海关单和准备一个假进口用户单位,然后找一家外贸公司做“代理商”。“代理商”只要履行盖章、签字手续,向当地外管部门申请付汇,就可获取购汇合同金额 1.5%的人民币代理费,其他事情一概免除劳顿。
2.购汇人民币资金的来源诡秘、金额大宗。
不法分子向“代理人”提供购汇人民币资金通常都与公司的进口委托单位相分离。由一个第三方作为付款人出现,采用自带汇票划付的手段,在购汇的前一、二天转入代理人的帐户,并立刻完成购汇手续,将外汇对外付出。而跟踪调查资金来源则很难确定其出处,难以抓到资金的提供者。
3.伪造全套进口单证,向代理商提供全套“反向服务”
本来制作和获得进口单证,包括进口合同、商业发票、装船单据、海关报关单、纳税凭证、进口证明、以及商检证等都是代理商的工作,但在骗汇案中这些工作都由不法分子全部或大部分代劳。他们可提供基本齐全的全套单证,海关验讫章清晰,各种单证格式准确甚至连签名都可能是真实的。但由于不法分子毕竟英文水平有限和缺乏国际贸易方面专门的制单经验,仔细审查还能发现许多疑点和虚假之处。
如:
A合同中的外商供货商和信用证的收益人不一致。
B发票号码、装箱单号码、合同编号不一致,或有涂改。
C报关单所填的货物出运国别与合同发票不符。
D报关单与提单所填的目的港和实际货物目的地不吻合。
E各种单证所载的货物名称(英文)数量、品质、包装、单价等相互不一致,严重违反了国际货运和银行结算所要求的“单、证一致”,“单、单一致”的规定。
F海关报关单不完整,没有关税、增殖税核定税额,没有关税缴讫章、没有关税或增殖税完税凭证。
G运输方式和运输时间相互矛盾,如提单日期显示10月1日从美国某港口起运,报关单显示10月10日抵达中国防城港。
H不敢使用COSCO(中国远洋公司)的正规提单和国际上知名大船公司的正规提单。
I合同中关于商品规格的描述简单,合同中没有到货检验条款,没有质量处罚条款,没有商品的原产地证书,没有国际知名检验机构的品质检验证书。
4、进口合同的卖方相对集中,卖方都是来自香港某公司或经香港中转经内地海关报关。商品价格相对便宜,甚至与国际市场价格相悖。包装检验条款特别简单,例如,广西基地公司非法经营案中所进口的饲料豆粕居然连植物病虫害检疫证书都未提级。
5、进口商品的种类相对集中,付款方式千篇一律。以骗汇为目的的假进口合同项下的进口商品大都是无配额需求,无许可证管理的普通商品,如大宗化工商品、大宗矿产品、此举诣在免去办理批文、许可证的麻烦。同时,付款方式几乎无一例外地采用了T/T电汇方式,绝不开立L/C信用证和做D/D跟单托收,因为信用证需要过银行审单这一关,单证稍有不符,外汇也付不出去。而做T/T电汇则是进口代理商主动电汇付款,而银行只需执行付款人的支付命令,是否有差错与己无关。同时这种付款方式也特别有利于境外不法分子指定汇款收益人再次转移外汇。
6、逃避国家强制进出口商品检验,绝无商品质量和索赔问题。
由于大多数骗汇犯罪都是以假进口,假出口而开始和结束,在实际业务操作中、都没有发生货物的出境、装船、入境、卸船的实际情况。同时,犯罪分子为了节省花在“假商检”上的费用,都绕开和省去国家商检法所规定的强制性进口货物检验,没有检验,何来商检证书?没有货物也就永远不会发生质量、数量的索赔和争议。审理骗汇案件的真实性,让犯罪单位和个人出示进口商品检验证书是十分有效和关键的证据之一。
7、财务上做假帐,将做假进出口业务的骗汇罪行从公司财务档案上抹掉。由于代理进出口业务,代理人本身不发生货物的买进和卖出,唯一的财务上借贷项目就是收取委托方一定的手续费,而支付手续费的犯罪分子又不要求收款人提供正规的税务发票,同时其他业务上往来的单据又大部分是英文和自制单据,不受税务部门的监管。代理商只要在帐务上稍做手脚,就及容易将这些业务往来的线索和痕迹抹得干干净净,以逃避以后的查处。
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