[摘要：] 因特网(Internet)即国际互联网，是一个把计算机连接起来的巨大网络。它将分布于世界各地的计算机互相连接起来，为实现这些计算机之间的数据通讯、资源共享等功能提供服务。因特网可以说是刚刚过去的20世纪的最伟大的革新之一。近些年来，因特网在世界上获得了巨大的发展，并呈现日新月异之态。我国的因特网建设在近年来也取得了长足进展，特别是1994年ChinaNet、ChinaGBN、CASNet、以及CER-NET四大互联网的启用，大大促进了我国因特网络事业的发展。 因特网的迅猛发展，对社会生活的方方面面产生了巨大的影响。我们知道，自阶级社会以来，技术的发展总是会引起一系列的法律问题，法律随着时代而变化，也可以说是随着技术而变化。从某种意义上说，网络空间的出现阻碍了传统法律的发展，只是因为它发展太快了，技术有驾驭法律之趋势。随着万维网(WWW)的增长、因特网的普及，上载、下载文件、图片、软件变得越来越容易。神奇的网络对政府控制信息复制与传播的法律，特别是著作权法，提出了严峻的挑战，人们越来越关注著作权法如何适应因特网的发展。

　　一、几个相关的概念辨析

　　业界一般认为，因特网服务提供商是一个较为宽泛的概念。通常，在网络上提供网络服务的服务商主要有两类：一是因特网服务提供商(ISP)，又称网络连线服务提供商;二是网络在线服务提供商(On-Line Service Provider，简称 OSP)。网络连线服务一般分为以下三种方式：一是通过调制解调器用电话线路连接网络;二是通过电线专线等固定线路接通网络;三是让小型客户的网站挂在ISP的服务器下，ISP向客户收取费用的同时向客户提供其服务器的部分记忆空间放置客户网站。在线服务提供商则提供上网后网际网络数据库、查询、坛等服务。不过，从广义的角度看，无论是局域网还是因特网，凡是提供在线服务的提供商都属于OSP，在这一意义上，ISP可以看做是OSP中最具实力和前途的一种。如果我们结合ISP的技术特征并考虑著作权法上的意义，可以将因特网服务提供商进行以下分类：第一类是因特网基础设施提供商，即为因特网信息传输提供光缆、线路、交换机等基础设施的人。这类服务商应拥有“公共通道”的地位。根据世界知识产权组织的《世界知识产权组织版权条约》(WCT)第8项的议定声明：“不言而喻，仅仅为促成或进行传播提供实物设施不致构成本条约或伯尔尼公约意义下的传播”，设施提供人应被排除在网络著作权侵权责任人圈子之外。这类ISP显然不是本文要研究的对象。

　　第二类是因特网连接服务提供商(Interne AccessProvider，简称IAP)。这类服务商提供客户机器与服务器间的连接，以支持用户访问因特网上的信息，即用户是通过他们的服务器与因特网连接的。第三类是因特网内容提供商(Internet Content Provider，简称ICP)。ICP是选择信息并使之传输的人，即向公众提供信息的人，或者说是选择某类信息上网供公众访问的人。ICP通过因特网为公众提供各种信息服务，通常是通过自己的网站或个人主负向用户提供信息的。他可以通过有组织地收集、筛选、加工而将各种信息传递给用户。一般地说，ICP提供的信息是单向的，因为用户只能创览或下载，却不能改变服务商提供的内容。原则上说，在因特网上以WWW方式提供信息的任何人，无论是个人主负还是各种网站的网主以及提供信息服务的服务器管理者，都是因特网内容提供商。因特网内容提供商一般有自己的信息资源，能为用户提供全方位的信息和在较大区域内的联网能力。由于这里所说的信息很多构成了受著作权保护的作品，如果内容提供商选择上网由信息侵犯了他人的著作权，内容提供商就会受著作权纠纷的连累。

　　第四类服务商则是电子布告板系统(BBS)经营者、邮件新闻组、聊天室经营者等。就著作权侵权责任而言，电子布告板系统经营者涉及这方面的纠纷较多。所谓电子布告板系统是用户用来交换信息的场所，它为用户提供空间，供用户阅读上载的信息或自己发送信息，也可以进行实时信息交流。

　　BBS经营者则不同，他通常不提供信息，而是为使信息交流成为可能而提供一些工具。他既不同于传统的信息发布者也不同于传统信息传播者，因为他并不像传统信息发布者、传播者一样预先对信息进行筛选、加工、处理。当然，以上只是从一定的角度对因特网服务提供商所作的基本分类。需要指出的是，有些因特网服务提供商提供的服务具有综合性。像Netcom、中国在线等在提供接人服务的同时也提供内容服务及其他特殊服务。因此，在处理某类具体的ISP著作权侵权责任时，应该对该ISP在涉及的特定的著作权侵权中所起的作用、所处的地位来判断。例如，在某一著作权侵权案件中，某ISP提供的服务是直接组织相关材料在网络上传播，应按因特网内容提供商对待;如果仅仅是提供接入服务，就应按固特网连接服务商IAP对待。总的来说，因特网服务提供商的基本特征是依照用户的选择接受信息或者传输信息，自己并不组织、筛选、加工所传播的信息。

　　二、因特网服务提供商的著作权侵权责任

　　首先要指出的是，本文探讨的著作权侵权责任一般而言不是指因特网服务提供商直接实施著作权侵权行为而应承担的著作权侵权责任，而是因特网服务提供商对因他人(特别是注册用户)利用其服务而实施的著作权侵权行为是否也应承担著作权侵权责任。原因很简单，因特网服务提供商对于自己直接实施的著作权侵权行为应承担著作权侵权责任，这是毫无疑问的。但对于因他人实施著作权侵权行为是否应承担著作权侵权责任，就呈现一定的复杂性了：如在这种情况下因特网服务提供商承担著作权侵权责任的依据、基础是什么?或许我们通过对这方面的几个典型案例的剖析，联系著作权侵权、民事侵权的一般理论，会对之有一个基本的认识。[page]

　　(一)因特网服务提供商承担著作权侵权责任之概析

　　因特网是一个自由、开放的世界。通过它，信息可以很快地传播。不过，大多数个人与小企业是通过因特网服务提供商的用户注册而使用因特网的。可以说，因特网服务提供商著作权侵权责任问题，大量的是涉及到其用户擅自使用了受著作权保护的作品而引发的。因特网服务提供商作为信息在因特网上传播的媒介，他们会存在这样一种风险：用户利用其提供的设施、服务从事包括著作权侵权行为在内的违法活动。这方面表现形式多样，例如用户未经著作权人的许可将侵犯著作权的材料上载到网站、电子布告板系统、聊天室等站点。这些材料会存储在因特网服务提供商控制或运营的系统或网络中，供其他用户访问。又如当用户利用因特网服务提供商提供的链接、名录、搜索引擎等网上信息搜索工具时，有可能被指引到某个含有著作权侵权材料的站点。在这些情况下，因特网服务提供商的计算机系统不可避免地要存储和发送信息。因特网服务提供商是否应当对此承担著作权侵权责任，怎样承担著作权侵权责任就值得探讨了。这些要探讨的问题至少涉及到因特网服务提供商是否具有筛选、处理因特网内容的能力、义务，是否对网络上著作权侵权“知情”，是否应当或能够得知在网络上出现著作权侵权行为时将侵权内容加以移除，以及是否与提供侵权内容的网络使用者承担共同责任等。应当指出，对于有用户借用因特网服务提供商的系统或服务设施的著作权侵权行为而引发的因特网服务提供商著作权侵权纠纷，不同的利益方所持主张是不同的，甚至是截然相反的。主张因特网服务提供商对上述行为应当承担著作权侵权责任，其理由可以概括为：

　　其一，用户的侵权行为是通过因特网服务提供商的设备和服务实现的，因特网服务提供商和用户有业务关系，最有可_能了解用户的身份和用户的行为，进而阻止侵权行为;而且，

　　相对于著作权人而言，对于防止及遏制侵害处于有利地位，故而让因特网服务提供商负责是合理的。

　　其二，没有人为因特网付钱，但用户为服务商的中介服务付钱;没有人管理互连网络，但服务商可以管理自己仿网络系统。

　　其三，著作权侵权的风险是因特网服务的自然的副产品，故企业责任原则指示因特网服务提供商应当承担因为这种风险而产生的损失，以作为做生意的代价。这样将迫使因特网服务提供商侦查著作权侵权，对发生的著作权侵权主张赔偿。另外，根据有的学者介绍，有三个著作权原则对因特网服务提供商著作权侵权责任的一般理念提供了支持：一是因特网服务提供商的存储、制造、传输著作权材料复制品的设备属于其所有的事实决定了因特网服务提供商可以为著作权侵权承担直接责任，而不论其是否有著作权侵权责任;二是因特网服务提供商与其用户之间的密切联系足以使之承担替代责任;三是因特网服务提供商对实施著作权侵权人有意提供服务将面临共同责任。反对因特网服务提供商承担著作权侵权责任的人则不接受上述理由。他们认为因特网服务提供商不应对用户的著作权侵权承担责任。因特网服务不一定会发生著作权侵权。使用因特网的决定及任何法律责任取决于其用户。

　　主张扩张因特网服务提供商的责任有助于因特网服务提供商移出著作权侵权材料，从而也保护了自己的利益，这样会使著作权保护成本过高。进一步说，因特网服务提供商只是提供设备和服务，没有参与用户的著作权侵权，并且他们没有能力控管所有借用其设备和服务传输的内容，如要求因特网服务提供商负担过重伪控管责任，就会不利于网络的发展，甚至会侵犯用户的隐私权等。而从国内外司法实践中出现的因特网著作权侵权纠纷来看，原告通常是“乐意”将因特网服务提供商作为被告的。这是因为，一则当著作权侵权发生以后，受害者通常难以发现直接实施侵害著作权的人，如有人擅自将享有著作权的作品上载到BBS，供他人下载、复制、点评，著作权人很难发现侵权人是谁;而相应的因特网服务提供商较易被找到。二则因特网服务提供商较之于某侵权用户，其财力雄厚得多，控告他们能比较容易地获得补偿。还有一个原因则是在公众心目中已形成一个理念，即传播媒体对于其传播的内容应承担法律责任，因特网出现以前的许多法律对此也有明文规定。那么当网络上出现著作权侵权行为时作为受害者的著作权人当然会考虑追究网络服务提供商的责任。

　　如前所述，正确界定因特网服务提供商在著作权侵权中的责任对因特网事业的健康发展十分重要。笔者以为解决这一问题的关键在于为因特网服务提供商著作权侵权责任设立一定的标准与范围。该标准与范围既不能使因特网服务提供商承担过低的责任，以致使著作权侵权在网络空间不能受到有效的控制，使著作权的利益失去基本的保障;也不能使因特网服务提供商承担过重的责任，以致影响到因特网服务提供商的正常利益，以及因特网服务的生存与发展。正如有人指出的，如何权衡利弊，抑制其短发扬其长，不能放任自流又不能让其风险太大，造成经营困难，阻碍网络和信息的发展，就成为规范因特网服务提供商的行为和在发生网上侵害他人正当权益时如何追究其法律责任，应当考虑和决策的重要原则之一。下面将着重考察网络空间的一些典型案例是如何发展因特网服务提供商著作权侵权责任的。

　　(二)国外司法实践中对因特网服务提供商著作权侵权责任的探讨

　　1.承担著作权侵权的直接侵权责任

　　直接侵权即行为人直接、径行实施的侵权。直接侵权责任是行为人对于自己的行为所导致的损失包括实际损害、利润损失等应负赔偿责任，不考虑行为人的主观意图或状态，而完全由其客观行为来决定。在我国现行法律中，没有对直接侵权责任的规定，理论上也未得到广泛认可。但国外特别是美国近些年来在知识产权领域对直接侵权的适用为在我国适用这种形式提供了有益的参考素材。在我国，直接侵权责任与严格责任是相应的，因为它不考虑侵权人的意图。下面要进一步谈到的共同责任、替代责任则不适用严格责任，而适用一个更宽的责任界限。如果按照这种责任分析网络筒网页上或服务器中出现著作权侵权信息时，即使该网络服务商对于这些信息毫无所知，也应承担侵权的法律责任。

　　在美国，一些法院主张因特网服务提供商对其用户的行为承担责任是考虑到因特网服务提供商只是因为为侵权的用户提供了基本的因特网服务而直接构成了著作权侵权。这一理由不大令人信服，因为因特网服务提供商是自动地、惯常地应其用户的要求复制、传输了著作权材料。用户通过指令因特网服务提供商的计算机制造和存储被上载材料的复制件，将材料上载到自己的网页上。因特网服务提供商的计算机然后在他人创览该用户的网负时即复制该材料，并通过因特网将复制件发送给浏览人。此外;无论在何时，当一个用户从因特网下载信息时，其因特网服务提供商接受了受著作权保护材料的复制品，然后将其发送给注册用户。对此种情况因特网服务提供商是否应负著作权侵权责任，美国著名的Playboy Enterprise，Inc.v.Frena案作了肯定回答。在该案中，被告Frena开了一个用户计算机公告板服务。Frena的用户通过Modem及付费可以进入该BBS，浏览储存在被告计算机中的大量图片。其用户也可以将资料上载到BBS或从BBS中下载资料。法院判决对其用户将花花公子杂志的图片通过网络上传下载进行非法复制的行为承担著作权侵权责任。被告在该案中申辩说：自己并没有把花花公子的任何一张照片上载到他的系统上，而且也没有意识到其用户的侵权行为。在发现侵权活动时，即将非法的照片移走并开始阻挡他的BBS以防止其他侵权的照片被上载。但是，审理该案的法官没有接受被告的申辩。法院认为，“毋庸争论，被告提供了包含著作权作品非法授权的复制品的产品。被告声称他没有制造复制品本身，这不紧要”，“被告可能没有意识到著作权侵权存在，这也并不紧要。意图侵权并不要发现著作权侵权。故意和知情并不是构成侵权的一个因素，因而无辜的侵权也要承担侵权责任”。在该案中法院役有因为被告没有侵权故意或者对侵权一无所知而使其免责，即是让被告直接承担了著作权侵权责任。这一判例表明了当时法院对因特网服务提供商的严厉态度。因为在被告意识到在他的BBS上存在着非法活动时，被告似乎在其职权范围内改变情势并采取进一步的措施以确保此类行为不再发生，却仍然被判著作权侵权。在该案中法院的一种观点是值得肯定的，即故意和知情不是构成著作权侵权的一个因素。但如不考虑故意或明知意味着复制或发行了作品的因特网服务提供商构成了著作权侵权，甚至是复制的结果来源于被动地执行用户的指令时，可能在实际中使因特网服务提供商的责任范围无限制地被扩大。[page]

　　因特网经营需要被动地复制与发行材料，当某一个因特网用户要查看一个文件时，存储该文件的计算机对该文件制作一个复制件并将其发送给用户。不过渡文件不是直接传送给用户，而通常是通过计算机访问因特网。这些计算机的任何一台制造了至少一个相关文件并将其传送给意图接受的人。这样如果Frena标准适用于因特网服务提供商，通过该计算机未授权的著作权作品复制品被传输的每台计算机的所有人将面临直接责任，理由是这些计算机的任何一个所有人像被告一样复制和传输了受著作权保护的材料。由于Frena遵循了过于严厉的标准，在美国后来发生的因特网服务提供商承担著作权侵权责任的案子中没有遵从此案。如在美国另外一起著名的案子 Religious Technology Centre v.Netcom On-LineCommunication Service，Inc中，原告是 L.Ron Hubbord作品的著作权人，共同被告 Dennis Erlich未经许可将 L.RonHubardd的一部分作品通过Klemesrud经营的BBS上载到因特网，而Klemesrud的BBS是全美最大的ISP之一Netcom访问因特网。原告认为Netcom这一因特网服务提供商应对由一个 BBS用户 Dennis Erlich上载到因特网上侵犯著作权材料的复制、发行行为承担著作权侵权责任。法院则认为按照原告的观点会出现很多单独的著作权侵权行为，并走向极端，导致不合理的责任。法院还指出，尽管著作权法是一部严格责任的法律，仍然存在着其他一些要素要考虑，如被告的系统仅仅是为第三人创制一个复制本。该案还涉及共同责任与替代责任的问题，这从下面的论述中还会看到。

　　2.承担著作权侵权的共同责任美国法上的共同侵权责任与我国民法上的共同侵权概念有所不同。前者的含义是，一个自然人或法人的行为本身不构成直接侵权行为，但却引导或帮助协同侵权人从事侵权，应与侵权人连带负责。据美国著作权判例法案，“一个具有著作权知识的人，引诱、导致其他人侵权或者为之提供物质基础，将承担共同责任”。这一侵权责任的构成要件有二：一是被告对于侵权行为有所知晓，二是被告对著作权侵权进行了鼓励、参与或者实施了帮助。

　　从以上的阐述可以看出，共同侵权责任属于间接侵权责任，不能独立存在，共同侵权依赖于直接侵权，它以与直接侵权有联系为基础，是直接侵权的继续与扩大。不过，如要证明直接侵权，无须非要提出直接的证据，间接的证据也行。另外共同侵权责任也是一种过错责任，即行为人知道或者应当知道著作权侵权行为发生才承担责任。不过，在著作权法案中这种责任也有严格化的趋势。侵犯著作权行为共同责任形式应当说是比较适合于因特网服务的。下面将介绍、分析的美国著名判例Sega案、Net-com案等即牵涉到这种形式。实践证明使用这种形式效果是满意的，它得到了多数美国因特网服务提供商的支持，也积极为美国法官所推崇。美国的法官即认为：对因特网服务提供商适用直接侵权责任将使每个因特网服务提供商承担不合理的法律责任;但如果他们对其使用者的侵权行为知晓且参与其中，就适用共同侵权责任。”

　　就因特网服务提供商而言，从知情与提供物质条件或引诱导致他人侵权的要件的要求来看，承担著作侵权共同责任是可能的。我们可以考虑三个情景：

　　第一个是仅仅因为因特网服务的规定可以创制共同责任。理由是一个典型的因特网服务提供商有较多的注册用户，这些用户的一部分会从事著作权侵权。故而因特网服务提供商“知道”其因特网服务可能被用于实施著作权侵权，而其服务方面的规则则构成了“物质条件”。不过美国最高法院认为与因特网服务相关的“知道”的程度尚不足以满足共同责任的条件。在美国索尼公司诉环球Studio有限公司案中，原告指控被告应承担共同责任，理由是被告向消费者销售了录音制品设备，消费者可以利用之从事著作权侵权活动。法院却没有援引 Kalem公司诉 Harper Bros一案的立场。被告人提供了一套可以复制整个节目的设备，但没有从著作权人那里受到阻碍，而著作权人可能会不愿复制。潜在使用的范围比实际使用的范围可能要大得多。法院最后认为被告不构成侵权。该案尽管与因特网服务没有直接的联系，但它似乎可适用于因特网。在网络空间，有些用户会利用因特网服务进行侵权。但因特网也能够运用于不从事侵权的情况，因为用户也需要自己的著作权材料，获得许可或限制侵权材料进入公有领域，以免产生著作权问题。故而简单地从因特网服务的规定判定知晓程度可能性不大。

　　第二个场景则是因特网服务提供商发现或收到通知，某一特定用户正在实施侵权。如一个内容提供商将有侵权争议的材料放到一个特定的网站上。因特网服务提供商可能会调查，以查证是否有著作权侵权行为。如果没有查证，则有疏忽的嫌疑。这一理念的政策意图是明显的：著作权法的目的——激励作者将有独创性的作品进入公众市场——将由于因特网服务提供商许可其用户侵权而无从实现。在Sega EnterPrise，Ltd.v.MAPHIA一案中，一个计算机游戏软件系统制造与发行商对MAPHIA提供了诉讼。被告是一家BBS及其系统的经官者，Chad Scherman。在该案中，被告出售的装置能够复制原告享有著作权的游戏软件，并且鼓励其用户在其经营的BBS上上载和下载该软件。

　　Scherman也承认，MAPHIA用户被容许从未授权的密码上上载或下载游戏软件。法院认为尽管被告事实上或许并不清楚在其网站上发生了何事，但如果被告的行为事实上是在鼓励或促成未授权的复制行为，仍可构成共同责任，从而应负损害赔偿责任。法院最后判决，由于被告在非法复制中所起的作用，明知有侵犯著作权的用途却仍然提供装置和条件，并给予鼓励和指导，应承担共同侵权责任。就本案“明知”而言，法院认为被告并不需要确切地知道上载、下载的侵权行为，只要有证据表明被告对侵权行为有总体的一般了解即可。在Netcom案中，法院认为关于Netcom对Frlich侵权知晓程度有问题。法院认为如果能够证明Netcom的因特网服务有这方面的知识，将构成共同责任。法院指出：假定Net-com能够采取简易的措施使原告作品的进一步损害能够得以避免，那么当Netcom知道Erlich的侵权行为时仍继续帮助Erlich完成公开发行原作品的复制品，判定Netcom承担共同责任是公正的。

　　第三个场景则是因特网服务提供商获得了一种信息，但没有说明一个因特网服务商正在实施著作权侵权。这种情况发生于一个用户被指控侵犯著作权，但该指控没有明显地确立著作权侵权。作为可考虑的方法之一，因特网服务提供商可能会对该指控进行调查，只需发现该用户已限制从公众领域利用，避免侵权或从事合理使用。在这种情况下，因特网服务提供商可能会声称缺乏著作权侵权的主观认知不足以支持著作权侵权成立。控诉人则可能认为这无异于法律鼓励因特网服务提供商故意漠视用户的侵权。这样，设立一个用户著作权侵权的合理的怀疑是必要的。[page]

　　上述Netcom案可以继续用于分析这一点。在该案中，Erlich将侵权材料通过电话线传输给Klemesrud经营的BBS，该材料存储在Klemesrud计算机中，而且自动复制到Netcom的计算机中。存储的信息可以被BBS用户下载，却不控制或管理所传输的任何内容。原告与Netcom及Klemesrud联系，要求他们不再为Erlich提供访问因特网的服务，Netcom未同意，主要是考虑到难以单独排除Erlich而牵连Klemesrud的其他用户。共同侵权责任是原告诉讼的请求之一。该案Netcom则认为，他对于Erlich侵权性质的了解太困难，难以估价其用户是否合法，他不知道也不能准确地确认Erlich的行为是否侵犯著作权。所以有原告的通知也不能说明构成共同责任。原告的态度则不同：Netcom在收到原告的指令以后对Erlich的侵权行为即属“知情”。

　　该案法院没有建立这样一个原则：原告对Netcom案的指控以知情作为必要条件。法院指出，尽管Netcom与Klemesrud的计算机中确实发现了侵权材料的复制品，但Netcom与Klemsrud的存储和传输行为并没有使著作权人的任何权利(发行权、公开展示权等)受到侵犯。理由是，虽然在某种意义上Netcom与Klemesrud帮助实现了因特网的自动发行与用户文件的公开展示，但因特网服务提供商没有能力控制其用户上载信息，就算是责令他们承担责任也起不了多大作用。法院认为如果因特网服务提供商在侵权中的作用不过是建立和运行一种维持网络正常运转所必需的系统，那么让无数这样的当事人陷入责任就是不明智的，毕竟让整个因特网对著作权侵权行为负责并不能有效地预防和制裁侵权行为。何况在本案中这样做也是不必要的，因为已经有了Er-lich这个导致侵权发生的人承担责任。

　　法院接受了这样一种思想：BBS经营者有时没有能力去迅速地、公正地确认某一方面使用不侵权。当一个BBS不能合理地证明一个侵权主张或者基于可能的合理使用的抗辩，复制品没有著作权提示或者著作权人没有提供必要的文件表明可能存在侵权，就有合理的理由认为该经营者不知情，相应地对容许继续在其系统上发行其作品不构成共同侵权。换言之，共同侵权成立的关键在于事实的认定上，即原告能证明被告明知或应知其所属的网站上已发生了著作权侵权。如能证明这一点，那么因特网服务提供商就被视为实质性地参与了对侵权作品的散布。当然这种实际证明并非易事。为此法院提出了一项准则来作为判断的基准，即如果网络“告示栏”的操作者或因特网服务提供商无法合理确认侵权主张时，法院就认为明知或应知的要件不具备，也就不构成间接侵权下的共同责任。就Netcom确定的共同侵权责任而言，如果要追究因特网服务提供商的责任，原告得提供一个很有说服力的描述侵权的诉讼材料。可能会确立这样一种“知情规则”：在因特网服务提供商获得足够的信息去推断一个有理性的人探询著作权侵权存在时，如果原告能够证明侵权存在，因特网服务提供商没有查询或推断没有侵权时，因特网服务提供商将承担共同责任。这样因特网服务提供商就会有动力去积极地查询其网络，削减侵权机会。Netcom后类似的案子实际上已考虑了这一点。学者们也提出了支持意见。应当说，在Netcom等涉及的著作权侵权责任时，“知情”要件更重要，但更难于把握。无疑，在知情这一点上，著作权人和因特网服务提供商的立场是不一样的，甚至是完全对立的。就著作人而言，他们可能会认为，除非在不考虑是否对侵权和知情的情况下因特网服务提供商承担责任，否则网络上著作权侵权活动会猖狂，著作权法将不能充分地保护他们的作品。如歌词作者John Bettis即认为，建立知情要求会使著作权人在网络上使用他们作品的能力受到极大的削弱。主要是通过以下两种方式：一是著作权人承担因特网服务提供商的责任，这样不易做到;二是迫使著作权人对网络上著作权侵权的监控失去支持。就因特网服务提供商而言，他们自然会主张“知情标准”。他们会认为如果法律确认因特网服务提供商对其用户的著作权侵权行为承担责任，而此时他们并没有意识到侵权行为时，因特网服务提供商对用户承担的监控负担就会巨大，这可能会使小型的服务商关门而迫使大型的服务商加大成本，进而会延缓因特网的发展速度。例如，美国电话协会的会员 Roy Neel即指出，如果在OSP对于侵权行为不知情时仍让服务提供者对侵权行为承担责任，法律等于是让“因特网本身”为著作权侵权承担责任。他们认为信息通过地区交流传输，这里不应该存在责任，因为内容是不能识别的。当信息成为人们肉眼可以看到的东西时，应该建立一套合作系统，在这种场合下著作权人对著作权受到侵害的行为有义务识别，并应改变OSP有义务转移材料的认识。其立场是对服务提供者所要求的“知情”应具有现实性。按照他的观点，因特网服务提供商只是在这样一种情况下承担责任，即他意识到侵权活动(对知情具有现实性)而没有采取任何行动。例如，一旦原告发现有可能对其作品产生著作权侵权后便通知被告，请求即可处理，被告却未采取暂时中止有问题的网负或“网络张贴”等行动，即可能构成侵权。客观地讲，网络著作权侵权总要有人负责，网页上著作权侵权被发现以后也得通过一定途径剔除。就后者而言，因特网服务提供商所处的地位决定了他们确实是能够进行的。对因特网上著作权侵权，完全不考虑因特网服务提供商，确是有问题的。恐怕没有人会认为因特网服务提供商在任何情况下对于发生在网络空间的著作权侵权应被完全免除责任。从公正的角度讲，完全不考虑知情因素，只要因特网服务提供商为侵权提供了物质条件就要追究共同侵权责任，未免对其要求过严。而适用知情标准，仅仅惩罚知道或者应当知道著作权侵权活动的因特网服务提供商是合适的。此时那些愿意将侵权信息从其网页中移除，但根本不知道这种行为存在的因特网服务提供商将被免责。

　　当然，Netcom等案带给我们的“知情”标准在实际操作中仍存在相当的复杂性，原因在于判断著作权侵权的复杂性上。这里不妨举一个例子：假定一个用户通过因特网服务提供商甲创制了一个网页1，与另一个通过因特网服务提供商乙创制的网页2连接起来，后一个网页包含了侵权材料。甲发现网页2中有侵权材料，而乙却一点也不知道。甲是否因为他提供的网页与包含有侵权材料的网负相连而受到共同责任的追究?甲是否有义务告知己的用户的侵权行为?若把因特网服务提供商西加进来，丙与网页1有联系，并且知道其竞争对手之一的乙的用户的侵权行为，丙是否因为提供了网页与甲的网页有联系，而甲的网页与包含有侵权材料的网页相联系而要承担共同责任甚至替代责任呢?从“知情”中的“情”看，我们可以剖析一下不同的情况。如果被告对原告的指控认为都是可信的，因特网服务提供商[page]

　　为避免共同责任之存在，会去调查用户的行为。一般地说，如果调查结果表明用户著作权侵权成立，因特网服务提供商一般会中止服务。然而，当因特网服务提供商经调查以后认为不构成侵权，问题就来了：如果确实没有构成侵权，但为了避免共同侵权责任，因特网服务提供商很可能会通过中止因特网服务对潜在用户侵权指示作出反应。因特网服务提供商可能会对没有从事侵权活动而是行使言论自由权的用户错误地采取了行动。因特网服务提供商将面临类似于纽约时报案中的问题，因为因特网服务提供商必须权衡用户对共同侵权的抗辩及诉讼费用。因特网服务提供商于是有可能存在另外一种风险，即来自用户对于错误采取行动的诉讼。另外，如果因特网服务提供商经查证无法确认侵权指控是否成立，例如不知道用户的行为是否为合理使用，他就没有理由得知是否有侵权行为发生在其系统或网络中，即便继续容许作品在其网上传播，也不应承担共同侵权责任。从理论上讲，制止侵权是著作权保护的要旨。鼓励因特网服务提供商积极地调查著作权侵权，符合网络时代著作权立法的宗旨。无论如何，应维护著作立法在激励创作上带来更多的利益，而容许侵犯著作权的作品在网络上擅自使用和传播对于著作权人利益的维护以及因特网服务业的发展都是不利的。

　　3.著作权侵权的替代责任。

　　替代责任是由主人为仆人的侵权行为承担责任发展而来，在现代主要指雇员为完成本职工作而侵权时，由雇主承担替代责任，或者委托人为履行委托合同而侵权时，由委托人承担替代责任。著作权侵权中的替代责任则是指当一个自然人或法人对于直接侵权人的行为有权利与能力加以监督与管理，并且这种权利与能力与对著作权材料的使用有明显的直接经济联系，即使事实上不知道侵权行为正在发生，那么监督人被视为对著作权侵权行为承担替代责任。替代责任的构成与直接侵权一样，不考虑行为人主观上是否存在过错。一般地说，替代责任以与直接责任有联系为基础。替代侵权发生于被告有权利与能力来监视直接侵权人的行为，且在侵权行为中具有经济上的优势，尽管他可能缺乏侵权行为方面的知识或没有参与直接侵权。简单来说，构成著作权侵权替代责任应符合以下两个条件：一是被告有权利及能力去控制侵权行为人的行为，二是被告直接因该侵权行为获得了行为人的财产利益。这两个条件应该同时具备才能构成替代侵权责任。

　　著作权侵权中的替代责任与侵权法中的监控人的责任还是有所不同的，因为它将替代责任延伸到雇主/雇员或主人/仆人关系之上。当然，这两个原则在企业责任上还是有共同的基础的。从因特网服务提供商的角度看，其承担替代责任同样应符合以上两个构成条件。不过这取决于对监控的要求及直接经济利益的解释。在这方面，可能会出现两种情况：一是法院很自由地适用替代责任，使因特网服务提供商的替代责任变得很不确定;二是法院对替代责任作出限制，使因特网服务提供商的替代责任变得难以形成。前一种情况显然是应该避免的。对因特网服务提供商替代责任进行必要限制是适合的，一般而言只要因特网服务提供商与用户保持基本的因特网服务提供者关系，不应该对用户的著作权侵权行为由因特网服务提供商承担替代责任。但是，对这种类似的限制也不能达到上述第二种情况的程度，否则替代责任将形同虚设。

　　目前在国外特别是美国，真正考虑适用因特网服务提供商承担替代责任的判例并不多。根据上面阐述的承担替代责任的两个要件，法院更多地认为由于因特网服务提供商更类似于房主而不是音乐厅老板，因而不符合“从侵权行为人中获得了财产利益”这一特点，应排除替代责任的适用。以下阐述的发生在美国的几个著名判例就表明了这一态度。

　　如前所述，在 Religious Technology Center诉 Netcom在线通讯服务有限公司案中，原告控诉通过 Dennis Erlich经营的BBS把大量的图片转到因特网上，原告认为Erlich侵犯了自己的著作权。原告与BBS经营者Klemesrud及该公告板的因特网提供商Netcom联系，要求他们停止Erlich的因特网服务。在遭到拒绝时，原告即以直接侵权、替代侵权、共同侵权控告被告。在该案中Erlich没有直接通过Netcom进入到因特网。相反，Erlich及Klemesrud就将材料放到Klemes-rud的BBS上缔结了合同。Klemesrud反过来安排了通过Netcom进入因特网。这样，无论何时Erich想把一个信息进入因特网，他通过Modem与Erlich的计算机联系，这就使用了Erlich的图片并储存它。

　　Klemesrud的计算机自动地将Erlich的信息送到Netcom的计算机。这样就可以通过因特网转换信息。本案中涉及的是被告对Netcom的用户实施著作权侵权承担责任的问题。在适用共同责任方面，如前所述，关键是考虑是否“知情”。法院认为若著作权人能证明被告网络提供者知道其用户是侵权行为，那么该网络提供者就应当承担侵权责任;理由是既然获悉用户的侵权行为却没有将侵权材料从其系统中删除，就是实质性地参与了用户的侵权行为。在适用替代责任方面，法院主要是考虑Netcom对Erlich的监控及Netcom在Erlich侵权中的经济利益是否存在。关于监控问题，法院考虑了Netcom主张即侵权在屏幕上的信息是压倒一切的举证内容。法院认为Netcom可能具有能力监控Erlich侵权。

　　关于经济利益问题，法院认为Netcom对Eritch不存在直接的经济利益，因而认为不存在替代责任。法院也是类比房主对租户不承担替代责任分析这一点的：有权利与能力控制租户行为的房主承担替代责任的条件是租金含有租户收入的分享。但如果被告获得空间或服务仅是基于一个固定的租费，该租费不依赖于租户行为的性质，法院通常认为不存在替代责任，因未从侵权中获得直接的经济利益。

　　另一个有代表性的案子是 Marobie FL有限公司诉国家Fire Equipment Distributor Association一案。美国伊利诺伊斯州联邦地区法院在适用替代责任上与Netcom案采取了相同的立场。在本案中，原告Marobie是3份拼图软件的著作权人，主要被告国家 Fire Equipment Distributor Association有一个网页，该网页居于西北Nexus有限公司这一因特网服务提供商服务之内。在被告获得原告的上述软件之后，未经授权即将软件复制在自己的计算机硬盘上，然后又复制到其网页所在的因特网服务提供商主机上，使访问该网页的用户得以获得该软件。该案与Netcom案的不同之处是Netcom这一因特网服务提供商被作为其用户NAFEO的直接行为被起诉。而比较而言，Netcom被起诉是基于Erlich这样一个Klemesrud用户的行为。与Netcom和Erlich关系较远相对照，NAFED作为Northwest直接用户的地位可能会创制一个更密切的关系，并构成替代责任。不过在Marobie案中，法院选择并遵从Netcom案紧密联系说，认为关于监控及NAFEO给North-west付费构成了直接经济利益的事实存在。这样，Marobie案适用Netcom案的立场，对涉及有因特网服务提供商用户实施的直接侵权不适用替代责任。[page]

　　关于因特网服务提供商的著作权侵权替代责任之合理性基础，在美国至少有两种责任理论被援引论证，即所谓企业责任与严格责任。企业责任涉及到这样一种思想，即创制了风险的企业应当承担风险负担以作为做生意的代价。这种成本鼓励风险创制者对损失予以预防，它为受害人提供了赔偿，而且将这种成本延及所有从风险活动中获益的人。一种观点认为企业责任支持了扩充因特网服务提供商著作权侵权替代责任。从企业责任的角度看，因特网服务提供商创制了一个风险即他们的用户将从事侵权。替代责任将这些费用内化为因特网服务提供商的，鼓励他们采取预防措施，提出赔偿，通过从因特网著作权侵权中获益的因特网用户群扩张费用。然而宽泛的企业责任概念的适用不是没有问题的。它有使企业责任成为没有限制的责任危险，因为一个完全的企业责任意味着使企业对损失承担责任不考虑过错或可能预防这种损失的其他人的行为。

　　其实，即使是不直接涉及企业责任向因特网服务提供商著作权侵权替代责任方面渗透，严格地讲，因特网服务提供商对用户的著作权侵权行为承担替代责任本身也存在一定的问题。因为因特网服务提供商与用户之间的关系和侵权法中引起替代责任关系的种类不同。替代责任仅出现于侵权人是一个“雇员”，却难以认定一个因特网服务提供商的用户是一个独立的缔约人，更谈不上雇员。况且在引起侵权替代责任的雇主与雇员的关系中，雇主对雇员执行雇主的意志付薪水。而因特网服务提供商并不对其用户执行其意志人付费，而情况恰恰相反，即是用户对因特网服务提供商的执行用户的旨令以阅读、下载等要付费。当然那些认为因特网服务提供商承担著作权侵权替代责任的人可能会认为因特网服务提供商能就用户的行为拒绝传输侵权材料而控制其用户。另外，即使有人主张因特网服务提供商与用户的关系相互密切甚至足以产生准雇员关系，用户的行为仍不在其雇佣范围之内，这是因为用户的侵权一般没有进一步渗入也没有打算进入因特网服务提供商的商业目标。也正是基于此，反对基于企业责任之理念扩张因特网服务提供商的替代责任的呼声就存在了。至少从以下两方面可移认识到：第一，如果仅仅是影响用户侵权、主张赔偿和扩张损失的能力足以构成施加企业责任，那么在实践中的所有信息技术的提供者都可以视为用户替代侵权责任。特别是，个人计算机制造者、操作系统软件、因特网浏览器、Modem等可构成企业责任，毕竟实施侵犯著作权的用户使用了个人计算机以与网络服务提供商相联。第二，在个人损害的社会意义与著作权间的比较表明因特网服务提供商的著作权侵权替代责任会极端地促使企业责任。对因特网服务提供商就其用户的著作权侵权承担替代责任使我们站在一个进退维谷的位置去阻止著作权侵权。

　　这种位置的“两难”性表现于：一方面，获悉自己的系统或网络中存储了侵犯著作权的材料，必须即刻采取措施移除，否则要承担著作权侵权责任;另一方面，对指控的内容要作出法律上的判断，否则因错误移除用户信息要承担违约责任。再看以严格责任佐证替代责任的情形。因特网服务提供商著作权侵权替代责任不考虑其主观过错，从严格责任椎理替代责任之合理性似乎是顺理成章的。两者确实也存在一些共同点，如都认为通过商业引进风险的人应承担与风险相关的费用。在产品严格责任领域，制造或销售产品的人应采取对损失的预防措施，手段是控制相关产品的设计、制造及在适当的场合提供警示。然而，类似这种有暇疵产品严格责任是难以适用到因特网服务提供商的，因为不能把因特网服务看成是有瑕疵的产品。尽管因特网服务有可能被滥用，风险只在于用户采取故意手段实施著作权侵权。

　　另外，因特网服务本身不能复制、上载、下载或发行著作权材料，除非因特网最初的运作方法需要复制或发行信息。如前所述，因特网服务提供商承担著作权侵权替代责任的两个构成要件是其有权利与能力控制侵权行为人的行为及其直接因该侵权行为而获得了行为人的财产利益。关于后一个要件，在认定上并无多大难处，关键是看前一个要件。下文有必要进一步着重探讨。

　　从权利义务关系的角度看，这里首先涉及到的是因特网服务提供商是否有义务监控用户的著作权侵权行为。作肯定回答的人可能会认为，让因特网服务提供商对其所有用户的著作权侵权负责，他们就会有很强的动力去监视网络并从中剔除著作权侵权。但我们必须看到，因特网服务提供商发现著作权侵权却决非易事，或者说因特网服务提供者监控著作权侵权行为的能力是有很大的局限性的。至少，有以下几点原因：一是因特网服务提供商的内容将使对潜在的著作权侵权的人仔细审查实际成为不可能。因特网上的内容浩如烟海，因特网服务提供商囿于技术手段和技术水平的限制，其信息处理能力总归是有限的。我们知道，因特网服务提供商对其系统或网络中的信息的监控能力，依赖于一定的技术手段，而技术手段却是有限的。因特网服务提供商要甄别用户是否存在著作权侵权相当困难。二是著作权侵权判断的专业性、复杂性，使得因特网服务提供商难以及时、准确地判定某一用户的使用行为是否构成著作权侵权。著作权侵权判断涉及到权利客体的独创性、权利主体、权利限制、法律适用等问题，即使是专业法官或律师对著作权侵权的界定也不是一件轻而易举的事。三是即令用户的行为看起来正在实施著作权侵权，因特网服务提供商却没有可靠的办法知道该用户是否已获著作权人的授权。

　　正因为因特网服务提供商监控其系统或网络信息是否合法存在很大的困难，有些国家或地区有关立法已排除了网络服务商的这种义务。例如1998年欧盟公布的《与电子商务有关的法律问题的指令的建议草案》规定，网络服务提供商不负有监控其发送或存贮的信息的任何义务。应当看到，普遍施加因特网服务提供商监控义务会使其营运成本大大增加，小型的因特网服务提供商可能会被迫关门，增加的成本负担最终会转嫁到消费者头上。要知道，因特网不仅是为富人，而且是为每一个人提供信息。如果说不能让道路的建设者对小车的交通事故负责(假定道路本身没有问题)，那么也不应迫使因特网服务提供商对侵犯著作权活动的“网络”持续不断地进行监控。然而，也不能说在任何情况下因特网服务提供商都不具备监控其系统或网络的著作权侵权的能力。因特网服务提供商尽管在甄别著作权侵权问题上存在一定的困难，但其一般的判断是非的能力还是具有的，他们可以在这种能力的基础上通过采取一定的措施减缓著作权侵权现象。有观点认为因特网服务商主要是为其用户服务的，如果其用户被侵权，权利人向网络服务商主张权利，网络服务商本身并不能对他们之间的纠纷作出判断。如果网络服务商在他人主张权利时即去遮挡或去除自己用户的内容，有可能会损害用户的利益，最终也会使自己失去客户。这种观点不能完全说没有道理。正如前面所分析的，因特网服务提供商面临着一种两难境地。[page]

　　如果他们监视其网络，无疑会由于潜在的侵权而受到阻碍，但他们又不得不决定在不知道移除是否适当的情况下移除那些潜在的侵权材料。像对报纸出版商的风险一样，面临困境的因特网服务提供商可能会从因特网上移陈怀疑是侵权的材料，因为这样可以减缓侵权责任。然而，这一行为可能意味着漠视言论自由。纽约时报诉Sullivan一案就代表了这样一个立场，即此结果是不合需要的，也是不合宪法的。不过，在因特网服务提供商有权利与能力监控特定侵权的情况下，如果著作权人有足够的证据证明自己的权利，要求网络服务提供商去除在自己网络空间内存在侵权内容时，因特网服务提供商能够加以去除而拒绝，则难辞其咎了。如果著作权人出示了权利证书和相关证据，网络服务提供商至少应采取阻止性的措施，如遮挡、通知用户予以注意或调整，以预防侵害后果的进一步扩大。

　　三、因特网服务提供商著作权侵权责任及责任限制立法的发展

　　立法总是随着时代的发展、需要而不断完善的。在因特网技术未出现之前谈论这方面立法，会使人感到这是天方夜谭。然而，数字技术的飞速发展、因特网迅猛普及使我们的著作权法一下子显得捉襟见肘。适应数字技术的挑战，不断努善著作权立法就成为网络时代知识产权制度的一项重大任务。对此，各国的立法者们都在积极地进行探索。作为因特网技术发展的先锋，美国在这方面的努力更值得重视。本部分将主要研讨美国的相关立法，特别是1998年《数字千年著作权法》。当然，限于本文之主旨，主要集中探讨因特网服务提供商的著作权侵权责任及其限制。

　　(-)美国1998年《数字千年著作权法》(DMCA)以前的相关立法文件

　　在美国1998年《数千年著作权法》(DMCA)颁行以前，这方面最有名、影响最大的立法文件莫过于1995年美国颁布的《知识产权与国家信息基础设施知识产权工作组的报告》，也就是通常所说的著名的美国关于信息高速公路白皮书(White Paper)。白皮书的主要目的是检讨美国现行著作权法在国家信息基础设施的条件下的原则、条文及适用。白皮书对因特网服务提供商著作权侵权责任实行严格责任制。白皮书认为网络服务提供商既然提供用户网络服务而获利，就应当负担由此产生的风险;网络服务提供商应当像书商一样承担严格责任。白皮书表示，不应为因特网服务提供商创制特殊的责任规则。白皮书引用了前述Sega和Playboy两个判例，以证明现行的规则特别是直接侵权的严格责任，完全适用于因特网服务提供商(如BBS经营者)。

　　白皮书对因特网服务提供商承担著作侵权的严格责任作了多方面说明，指出在国家信息基础设施的环境中为任何类型的传播者减轻责任都是不成熟的、不公平的，并会制造一个危险的先例。概括地说，白皮书列举的理由主要有：第一，现行的行为如照片加工者、书店、报摊、唱片行、软件零售店等对其经营的材料进行分析检查是否侵权也是不可能的，但只要他们所交易的作品或复制件是侵犯著作权的，对他们就可能适用严格责任;其二，因特网服务提供商有技术、经济上的困难进行检查，但并非完全无可能来防止侵权，当因特网服务提供商发现有侵权材料时，当然能调查并采取适当行动，其增加的支出当由客户吸收，构成其经营成本的一部：其三，因特网服务提供商在国家信息基础设施的发展中起着不可缺少的作用，方便并促进了思想的自由交流，但这不是不要或减少著作权侵权责任的理由，因特网服务提供商可以完成这些功能而不侵犯著作权或不为他人侵犯著作权提供便利;其四，因特网服务提供商与其用户存在着直接的商业上的关系，网上的行为只有他们最清楚、最了解，比较因特网服务提供商和著作权人这两个相对无辜者的能力、地位，比较好的方式是让因特网服务提供商负责，他们比著作权人处于更有利的地位，更有能力阻止侵权行为继续或防止侵权;其五，因特网服务提供商为用户提供卸载作品的能力并从用户收费，也就是从网络使用者的侵权行为获得利益，侵权的风险是从事经他人造成损害的商业的合法成本，就此法律风险或成本利益相比较，还没有因特网服务提供商被此法律责任的风险吓跑，风险并没有超过因特网服务提供商的收益;其六，因特网服务提供商的业务增长迅速，其风险责任也可以用保险和订立补偿条款等方式转嫁。白皮书币认为在现阶段降低因特网服务提供商责任会出现不利的后果。主要如：第一，允许某类发行人不承担责任是不公平的，而且会鼓励有预谋的和故意的对侵权之忽视，因特网服务提供商既然有能力排除接受服务而不付费的用户，同样也有能力排除损害法律的用户;第二，在时机尚未成熟时减免因特网服务提供商的责任，将阻塞可用于减轻他们责任风险和著作权人风险的市场工具的发展，包括保证不受用户造成的损害，通过保护和担保协议或集体许可协议等将侵权责任转嫁给侵权用户，以及对用户实施相关的教育，并采取技术保护措施，如跟踪机制等措施;第三，因特网服务提供商进入市场的成本相当低，规模差别大，形式作风各异，目前还找不到因特网服务提供商应当减轻责任的环境和形式上的依据。

　　白皮书颁布以后，美国各界反应不一。学术界也不乏有支持者，如Jane教授倡导“当事人有权利与能力去监督，是他应支付赔偿或预防侵权的最好的说明”。她进一步说，除非深入商业网络经营者或公告板，否则执行会变得没有意义。然而更多的是来自因特网服务提供商反对的呼声。从前面的阐述也可以知道，白皮书之后美国司法界的探讨并没有朝着白皮书选择的方向发展。

　　白皮书之后美国立法界对因特网服务提供商法律责任的探讨也没有停止。除下面将要着重研讨的美国1998年《数字千年著作权法》(DMCA)外，以下两部法案值得一提：一是1998年2月的《在线著作权侵权责任法案》。该法案规定，网络服务提供商在未主动传输、挑选编辑受指控传输信息及机器暂存未超过限定时间的条件下，不因传输或机器自动复制、暂存使用侵害他人著作权信息而承担著作直接侵权责任、共同侵权责任或替代侵权责任。该法案设立的主要目的是要保护因特网服务提供商和在线服务提供商，避免因使用者实施侵权行为而承担过重的法律责任。二是《数字著作权和技术教育法案》。该法案规定除因特网服务提供商在受到著作权侵权通知且有合理机会限制所指控著作权侵权行为外，对传输内容没有编辑、修改权能的因特网服务提供商不承担法律责任，对单纯提供连线、传输服务的因特网服务提供商不承担直接、共同或替代责任等任何形式的著作权侵权责任。[page]

　　关于其他国家和地区的立法，可以德国、新加坡为例加以说明。

　　德国的神信业务使用法则定，电信服务提供人就因特网服务提供商提供的资料内容，在明知或技术上足以制止该资料上载的范围内承担法律责任;对将第三人提供的资料内容转向他人的连接使用如含使用人要求自动及暂时持有该资料等情况，均不承担法律责任。至于电信服务提供人就其本身提供的资料内容，则依一般法律规定承担责任。1997年德国颁布了《多媒体法》，该法对因特网服务提供商依据德国可使用的一般法律规定就网络上的信息内容依不同的情况承担不同的责任：第一，因特网服务提供商应对自己制作提供的信息承担全部责任;第二，对于因特网服务提供商来自他人的信息，如果知道他人制作的内容，能够采取技术措施避免其使用，而且可以合理地预见到应当避免其使用，则因特网服务提供商应对他人制作的而又由其提供给用户的信息负责，也就是因特网服务提供商应与信息制作者共同承担责任;第三，因特网服务提供商对仅由自己提供利用途径(接受其接人服务)而由他人提供的信息内容不承担责任，因为根据用户要求自动和短时地提供给他人的内容被认为是对利用途径的介绍。阳刀该法还规定因特网服务提供商在不违背电信法关于保护电信秘密的规定而知道信息内容并有技术可能加以阻止，而进行这种阻止不超过其承受能力时，他就有义务依一般法律阻止利用违法的内容。

　　新加坡广播告理局则在1996年发布了因特网管理法规。在一份新加坡广播管理局的解答中，广播局认为因特网服务提供商对内容负有次要的责任，首要责任由制造该内容的提供商负责。

　　(二)美国1998年《数字千年著作权法》(DMCA)

　　《数字千年著作权法》(DMCA)是由美国前总统克林顿1998年10月29日签署成为法律的。该立法是为了实施1996年世界知识产权组织(WIPO)的两个条约，即《世界知识产权组织版权条约》(WCT)和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)。该法共分为五章，其中第二章的标题是“网上著作权侵权责任限制法”，规定网络服务提供商在从事某些类型的行为时，对其著作权侵权责任的限制。该章的目的并不是为了设定责任，而是为“网络服务提供商根据现行法律原则承担法律责任”提供抗辩理由。根据 DMCA规定，因特网服务提供商只要符合存在便于内容提供者保护著作权材料的某些法定条件，就将被免责。从以下阐述将会看到，该法明确对因特网服务提供商开设了若干“安全港，这些安全港的设立可能得益于前面阐述的Religious案法官的见解，国会的立法用意显然是希望能藉此让因特网服务提供商产生更高的积极性愿意与著作权人配合，共同扫除网络中的侵权物。DMCA明白地指出，这些安全港并不影响因特网服务提供商主张无责任的其他任何法律理由。在DMCA第二章中，不仅允许因特网服务提供商知道法律的具体规定以及可以采取的预防措施，而且它实实在在地为网络服务提供商对发生在数字环境中的著作权侵权进行监察与处理提供了合作;同时，使网络服务提供商对可能发生在他们活动中的著作权侵权具有更大的确定性。DMCA对因特网服务提供商著作权侵权责任限制规定的程序比较复杂，总的来讲，只要因特网服务提供商表演了一个“好公民”的角色，中止侵犯著作权的用户的服务，从因特网中剔除侵犯著作权的材料，就可以免除侵权之虞。下面将对DMCA关于因特网服务提供商的著作权侵权责任限制的要旨作一分析评论。

　　1.责任限制基本类型

　　DMCA第二章在著作权法中增加了新512条，规定了四种对网络服务商网上著作权侵权责任限制。这些限制是基于网络服务商的下列四种行为：一是暂时传播，二是系统缓存，三是根据用户指示在系统或网络中存储信息，四是信息搜索工具。其中每一种限制均包括对经济赔偿的完全免除和在诸多方面对临时禁令的限制。每一种限制均涉及一个独立和不同的功能，一个网络服务商是否符合某限制并不取决于他是否符合其他三种限制。此外，服务商不符合第512条的任何一种限制并不当然地构成著作权侵权。著作权人仍必须证实服务商侵权。服务商也可以采取诸如合理使用等任何可以采取的著作权限制进行抗辩。

　　2.网络服务商责任限制的一般条件

　　DMCA第二章规定，寻求受益于第二章规定的责任限制者必须是“服务商”。对第一种关于暂时传播的限制，服务商被定义为“在用户指定的点之间，为用户选择的材料提供数字网上传播的传输、引导或链接服务，而且对发出或接受的材料内容不做任何改变的单位”。对于其他三种责任限制，服务商被更广泛地定义为网上服务或网络访问的提供者，或用于此目的的设施的操作者。此外，网络服务商欲取得责任限制待遇，必须满足以下两个总体要求：其一是必须制定和合理实施一项政策，即在适当的情况下中止用户的户头，如果该用户再次侵权的话。在网络服务实践中，网络服务提供商一般都制定了用户接受服务的规则，这些规则一般公布于网络服务提供商自己的网站上，或包括在与用户订立的协议条款中。这一措施有利于制止用户侵权。其二是服务商必须接纳“标准技术措施”，且不与其相抵触。这里所说的标准技术措施是为著作权所有者用来表明或保护其著作权作品的措施，这种措施是按照著作权所有者和服务商的广泛共识，在公开、公平和自愿协商的基础上发展起来的，在合理的无歧视条件下对任何人都适用，且不给服务商施加实质性的费用和负担。

　　DMCA的规定表明其鼓励网络服务提供商与著作权人采取合作的措施防止著作权侵权活动的发生。上述两个一般采取合作的措施防止著作权侵权活动的发生。上述两个一般条件的满足，则表明了网络服务提供商已履行了自己的“注意义务”，可以享有责任限制待遇。但网络服务提供商最终是否享受著作权侵权责任限制，还要看是否符合某种责任限制条款的具体规定。

　　3.各种责任限制的条件

　　(1)对暂时传播的限制

　　这一部分涉及用户的行为，此时网络服务提供商只是一个“线管”的角色。即服务商的责任仅限于这样的情况：服务商的作用仅是作为在他人的要求下，从网络上的一个点到另一个点传输数字信息的管道。这一限定包括传输、引导或提供信息链接的行为，以及在网络运行过程中自动产生的中间和暂时性的复制。这一限定适用的是所谓“即刻存储”。在这种情况下，网络服务提供商对侵权的知情几乎不可能，电子邮件的发送就是一个例子。如果用户在未经著作权人同意的情况下发送了侵权作品，使侵权人发送电子邮件的服务商就会被免除侵权责任。具体地说，适用这一限定必须符合以下条件：[page]

　　一是传输行为必须是由他人，而不是服务商自己发生的;二是传输、引导、提供链接或复制行为必须是由一个自动的技术过程进行，且材料没有经过服务商的选取;三是服务商不能决定材料的接受人;四是任何中间形式的复制件除能被预期的接受人得到外，通常不能被其他任何人获得，而且这些复制件保存的时间不能超过合理需要的期限;五是材料在传输过程中不能有任何内容上的变化。

　　(2)对系统缓存的限制

　　所谓“缓存”(catching)是指在系统或网络中材料的即刻的、临时性的存储。缓存不同于上述暂时传播。就后者而言，信息存储的时间限于从传输方到另一方的时间。缓存也是临时贮存，只是其比暂时传播的时间更长。因而网络提供服务商在系统缓存中比暂时传播中识别著作权侵权行为的能力更强些。

　　DMCA第512条(b)对网络服务商在有限期内保存材料复制件的行为所应承担的责任规定的限制就是对系统缓存的限制。这一限制应符合以下几个要件，即：这些材料是由他人上网而不是由服务商提供到网上，并且在其指示下传输给用户，材料的储存必须是按照需要从此处获得材料的用户的指令通过自动技术完成的。服务商保存这些材料，以便通过传输保存的复制件来满足后续的对相同材料的要求，不需要再从网上资料中重新取得。根据上面的阐述，这一限定适用于中间的和暂时的储存行为，条件是这种存储是通过自动的技术过程，目的是将该材料提供给后续要求的用户。此外，就传输本身而言，还必须满足一些条件。具体而言，包括：

　　①不得改变所保存的材料的内容，即材料在传输中不得以材料被传输的方式对其内容加以改变。②服务商应遵从涉及过期材料的规则，即如果被业界普遍接受的标准数据通信文件有特别规定，服务商必须遵从关于“刷新”材料的规则，即将保存的复制件用来源地的材料替换。③服务商不得干预将“点击”信息反馈给材料提供者的技术手段，如果该手段符合一定要求的话。换言之，服务商没有妨碍这样一种技术能力，使后来的用户可以直接获得信息反馈的技术。④服务商必须根据材料提供者附加的访问条件(密码保护)限制用户对材料的访问。换言之，如果用户在获得材料之前要填上密码或付费，服务商应对可以获得这些存储材料的人进行限制。⑤一旦服务商被告知任何未经著作权所有人许可而上网的材料已在原地被除去、阻挡或被勒令除去或阻挡，这些材料必须立即除去或阻挡。也就是说，如果通知了网络服务商，说一个用户未经许可在网络上获得了材料，服务商必须立刻移开或使被指控为侵权的材料不能被启用。

　　(3)根据用户指令在系统或网络中存储信息的限制这一种情况涉及资料的更长时间的储存。这种储存几乎是永久性的，至少与在网络上的东西一样永久。与系统缓存或暂时传播相比，尽管对侵权行为不通知的可能性很小，以这种方式传贮材料的情况很多。上述限制适用于网络服务提供商的系统或网络存储了侵权材料的情况。DMCA第512条(b)就服务商对系统上的网址(或其他信息储存库)载有侵权材料的责任规定了这种限制，其适用范围是在用户指令下的存储。

　　这一责任限制的条件是：

　　第一，服务商不知道侵权材料的存在，或没有意识到侵权活动的发生;第二，如果服务商有权利和能力对侵权行为进行控制，他必须没有从侵权行为中获得经济利益;第三，在收到声称侵权的适当告知后，服务商必须立即作出反应，迅速撤下或阻挡材料的访问人口。以上三个条件必须同时具备。就第一个条件而言，这意味着服务商对构成明显侵权的事实不知情或没有意识到是不承担责任的条件。如果服务商知道了或意识到了侵权的存在，只要它即刻移除了被称为侵权的材料或使之不能获得，服务商将不承担责任。这比较接近共同责任的要件，即服务商对明显构成侵权的事实知晓。

　　如前所述，除非因特网服务提供商对用户的侵权活动有直接的经济利益并有权利与能力控制这种活动，否则因特网服务提供商不承担替代责任。如果因特网服务提供商没有从侵权活动中获得经济利益，替代责任即不存在。很明显，第二个要件是吸收了前述美国判例法中替代责任规则的内容。只是DMCA没有明确界定“控制侵权行为的能力”以及“从侵权行为中获得的直接经济利益”的内涵。不过一般认为网络服务提供商仅仅从侵权人那里定期收取固定的服务费不属于从侵权人那里直接获得经济利益的情况。第三个要件强调的是收到符合法定形式的正式通知后，服务商去除了材料的条件。如果服务商从因特网上移去了被指控为侵权的材料，在符合其他条件的情况下，其安全港就保留了。如果不移除就不适用安全港。此外，DMCA在处理服务商的过错与通知方面规定了一套较复杂的程序机制。

　　根据DMCA规定，只有权利人及其授权的人才能向网络服务商发出指控的通知。服务商将接受声称侵权告知书的指定代理人到版权局备案，版权局提供指定代理人的建议表格，并在版权局的网址上提供代理人清单。根据认知水平，服务商只有在实际上不知道侵权，没有意识到侵权行为发生的事实或情况，或在得知或意识到时，就立即撤下或阻挡侵权材料的访问入口的情况下，才能适用对其责任限制的规定。

　　根据DMCA通知和撤下程序的规定，著作权所有人向服务商的指定代理人发出包括一系列特定问题的告知书，如果作伪证将受到惩罚。通知必须符合法定形式的要求。具体而言，它应包括以下几个内容：一是关于声称受到侵犯著作权作品的证明;二是关于被指控的侵权材料的证明，以及足以让服务商找到这些侵权材料的信息;三是足以让网络服务提供商与提出侵权指控的人联系的信息;四是关于提出指控的人善意相信被指控的使用材料的行为未经著作权所有人授权或法律允许的声明;五是通知的所述信息都是真实的声明，以及关于提出指控的人确实获得了权利人授权的声明;六是经权利人授权负责处理侵权事宜的人的手书签名或电子签名。如果通知不符合法定要求，意味着告知书将不能用来衡量服务商所必需的认知水平。换言之，网络服务提供商收到了这样的通知后，也不能据此认定网络服务提供商是否知道侵权材料的存在，或意识到侵权活动的发生。不过，若通知包含了上述前三项的实质内容，网络服务提供商只有立即与提出指控的人联系，或者采取了其他合理的步骤帮助提出指控的人发出完全符合法定要求形式的通知，才能享受以上责任限制待遇。如果服务商在收到适当的告知书后，立即除去或阻挡通知书所指明的材料的访问入口，服务商可以免除经济赔偿责任。如果服务商出于善意清除或阻止用户访问被指控为侵权的材料或侵权性很明显的材料或活动，即使这些材料最终被认定为侵权，也不因此承担责任。如前所述，因特网服务提供商承担的一个风险是他们的用户可能会控告他们错误地从因特网中移除了材料。DMCA则规定了在一定条件下免除因特网服务提供商这方面的责任，主要内容是服务商对任何人已经撤下的材料的投诉不负任何责任。为防止发出错误或欺诈性的告知书，DMCA制定了一些保证条款，它为用户提供了通过发出相反告知书对告知书和撤下作出反应的机会。服务商为符合免除因撤下材料而承担责任的条件，必须立即通知用户材料已经被撤下或已经不可能访问。如果用户发出符合法律规定的，包括不作伪证声明的相反的告知书，指出这些材料是由于错误或出于误认而被除去或使访问被阻挡，那么除非著作权所有人提起诉讼请求法院对用户发出命令阻止该用户继续从事与存储在网络服务提供商的系统中的材料有关的侵权活动，服务商必须在收到反通知后10到15个工作日内将材料重新放到网上。无论是发出通知或反通知，如果是在明知的情况下进行错误描述都会受到惩罚。任何人在明知的情况下将不构成侵权的材料声称为侵权或材料被错误地除去或阻挡，都要承担由此给被诉称的侵权者、著作权的所有人或其许可人，或服务商造成的损失。[page]

　　4.对信息搜索工具的限制

　　这方面规定保护的是这样一种服务商，他们提供一个网页使用户能把另一个网页连接起来，而该另一网页包含了侵权材料。其涵盖的范围较广，像超级链接、网上索引、搜索引擎及类似问题都是。具体地说，DMCA对信息搜索工具的限制涉及到通过信息搜索工具，将用户引向或链接到载有侵权材料网址的行为所应承担的责任所作的限制。适用这一限定的具体条件是：第一，服务商须不具备能够认识到材料是侵权所必需的知识水平，该认知标准与对在系统或网络中保存信息的限制所适用的标准相同;第二，如果服务商有权利与能力去控制侵权行为，该服务商没有直接从侵权行为中得到经济利益;三是，在接到侵权声明后，服务商必须迅速撤下或阻挡材料的访问人口，移除侵权材料或阻止他人获得这种材料。

　　5.责任承担形式的限制

　　前面已经讨论了美国判例法对因特网服务提供商追究著作权侵权责任形式有直接侵权责任、共同侵权责任和替代侵权责任。从前面对DMCA关于服务商著作权侵权责任限制的规定看，对因特网服务提供商适用直接责任、替代责任、共同责任是清楚的，不过法院没有作出足够的判决来确定因特网服务提供商的责任范围。因特网服务提供商可能认为只要他中止明显构成著作权侵权的用户的服务，他就不接受这三种责任形式的约束。考察DMCA前述规定，可以看出服务商须从因特网中移去侵权材料，否则会失去安全港。其中一种情况是服务商获得了对侵权活动的知情或意识，这一标准看来是从共同责任借用来的。责任限制的设立可能会使服务商认为他们被适用直接责任的可能性极小。不过美国也有学者认为这一点却不能绝对地确定，因为Frena案从技术上讲仍是一个很好的模式，有可能被未来的法院所遵从。就替代责任而言，美国现存的判例似乎是要排除这种责任。这一发展与侵权法上对企业责任一般适用的限制是一致的。而从DMCA之法条看，似乎是将安全港限制于不存在替代责任的情况。共同侵权责任情况则有所不同，如果服务商知道侵权事实或侵权是明显的事实却仍继续向侵权的用户提供因特网服务，将要承担共同责任。不过，DMCA对服务商不知道其用户侵权的程度没有明确规定。

　　关于网络服务提供商责任承担形式，DMCA也作出了限制。依DMCA规定，网络服务提供商不为他人通过其系统或网络实施侵权行为承担赔偿责任，法院只能以下列形式责令网络服务提供商承担停止侵权的责任：一是禁止网络服务提供商提供接入存在于其系统或网络中的特定在线站点的侵权材料或侵权行为的服务;二是以终止网络账号的方法，禁止网络服务提供商为正在实施侵权行为并且被法院禁止令指定的其系统或网络的订户或账号拥有者提供接人服务;三是法院认为必要的其他防止或限制在某个禁止令指明的特定在线地点的著作权侵权的禁止令救济措施，但这些措施须在所有可能的有效救济措施中，使网络服务提供商的负担最轻。

　　6.对DMCA关于网络服务提供商著作权侵权责任限制的评论

　　从前面的阐述可知，DMCA对因特网服务提供商基于用户的著作权侵权责任处置的意义取决于DMCA影响因特网服务提供商的行为，这是因为因特网服务提供商可以为其用户的侵权选择控制责任的法律领域。忽视DMCA规定各种条件的因特网服务提供商将受制于著作权法已施加的责任，而遵从DMCA要求的因特网服务提供商将在很大程度上免除责任。这意味着DMCA的意义依赖于有多少因特网服务提供商决定利用其安全港。一般地说，因特网服务提供商只有在根据现行法存在责任可能的情况下才会利用DMCA的安全港。DMCA尽管对网络服务提供商责任限制的要件相当复杂，它对网络仍然是具有积极价值的，这种价值体现在DM-CA为网络服务提供设置的安全港上。对著作权所有人而言，由于DMCA关于网络服务商责任限制机制会促使网络服务提供商与有关当事人合作，尽力去除侵权材料，这就使其权益及时获得了保护。因而可以说，DMCA对著作权所有人与服务提供者争端的解决是有益的。具体就DMCA对因特网服务提供商影响而言，其积极方面是值得肯定的：

　　第一，DMCA为因特网提供商处于共同责任的风险中提供了更多的确定性。第二，DMCA为因特网服务提供商免除共同责任及其赔偿提供了法律保障。在DMCA之前，如前所述，因特网服务提供商可以通过移除侵权材料而免除共同责任，但他们面临的一种风险是用户或第三方控告他们从因特网上错误地移除了材料。而DMCA之责任限制机制明确了当一个因特网服务提供商获得了网络上的材料是侵权的警告时，这一声明被确认为是真实的。这就免除了因特网服务提供商因移除非侵权作品而承担错误移除之责任的可能。这样，因特网服务提供商就有理由利用DMCA的安全港针对移除被指控侵权的材料获得某种保护。

　　第三，DMCA之规定对因特网服务提供商用户侵权实施的控制方法将产生重要影响。因特网服务提供商会利用DMCA的安全港对用户责任形式免除一些不确定性，这反过来又给权利人一个阻止在因特网上发现侵权的具体方法。通过DMCA安全港的作用，因特网服务提供商现在有了一个更快捷而不花费多大成本的方法去移除他们认为是侵权的材料。这样就更好地维护了著作权法促进新作品创作的功能。因特网服务提供商也将更繁荣，因为他们无需为其用户的行为负责。

　　四、我国对因特网服务提供商的著作权侵权责任的规范

　　近些年来，随着我国网络信息技术和网络产业的迅猛发展，人民法院受理的涉及网络著作权纠纷的案件逐渐增多，在这些案件中不乏牵涉到因特网服务提供商。这些发生在中国的一系列案例，不但引起了司法界、学术界的极大兴趣和关注，而且对现行中国的知识产权特别是著作权法律规范造成了一定的冲击。不过，这并不是坏事。法律正是随着技术的发展而不断完善的。这些案例的出现，同时也显示中国的著作权事业已步入数字化时代。在数字化时代，著作权法将肩负着更为艰巨的任务：既要充分保护网络环境下著作权人的合法权益，又要满足公众充分享受网络技术给人们带来的成果，同时也要有利于促进网络本身的健康发展，在不同的利益主体之间实现利益平衡。如何正确规范因特网服务提供商著作权侵权责任，这是值得认真探讨的。笔者以为至少应对因特网服务提供商的地位、因特网服务提供商的著作权侵权归责形式以及因特网服务提供商承担著作权侵权责任的构成要件、行为方式等加以明确。下面就将以前面分析的国外立法与司法实践为参考借鉴，以我国现有的知识产权立法为基础，立足于我国因特网发展的现实，进一步对上述几个问题作出探讨。[page]

　　(一)因特网服务提供商的合理定位

　　在涉及网络空间出现著作权侵权行为时，讨论因特网服务提供商法律责任的前提应当是界定其在作品传播中的地位。然而，对这一问题并未达成共识，主要有他是否只是提供线路的传统电信从业者还是作为提供内容的传播媒体从业者之争。主张因特网服务提供商属于传统的提供线路的电信从业者，是基于强调因特网服务提供商提供服务具有“公共通道”性质。所谓公共通道是指面向所有公众提供特定服务的经营者，电话公司便是典型的公共通道。在一般情况下，法律为了公共利益会给公共通道以某种特别待遇，使其免于承担某类法律责任。主张因特网服务提供商具有公共通道地位的理由可以概括为：

　　一是网络或系统中的材料太多，因特网服务提供商没有足够的能力去控制这些信息。如前面提到的Netcom案，法院认为因特网服务提供商的任务如果是要监控其所有的用户，困难很大。对因特网服务提供商来说，网页设置，电子邮件，上、下载构成了一个巨大而昂贵的事务，因为一个典型的因特网服务提供商可以有数以千计的拥有网页的用户。即令因特网服务提供商能够检查他们服务的网负，决定侵权是否存在，这也将是一个大问题，因为每一个网页包含着潜在的侵权。文本、图像、声音、各种设计以及构成网页的可下载的文件一般都是享有著作权的。这样，看到网页的只是他人的知识产权，没有办法查明该知识产权是否属于网页的制作人，是否处于公有领域，或是否已授权使用。

　　二是交互性是网络传输的特点，强制规定因特网服务提供商具有控制信息内容的义务，会阻碍信息的通畅。

　　三是因特网服务提供商不是法官，即使他们有权利与能力监控网络或系统中的材料，也不一定能准确地判断某材料中不会侵犯著作权。

　　四是因特网服务是新兴的高科技产业，沉重的负担会使因特网服务提供商生存受到威胁，从而会使信息高速公路的建设受到严重影响。

　　五是法律应当让在系统上从事活动且发布信息的人自行承担责任，而不是因特网服务提供商，向网络输入信息的人应当自负其责，这应成为一项原则。

　　另一种观点则将囵特网服务提供商视为传播者，其中一种代表性的观点认为因特网服务提供商属于传播者中的出版者。其理由则主要有：

　　其一，向公众传输属于电子出版，起着传播作品中介作用的网络服务提供商也就是出版者。其二，是必须有人为著作权侵权负责，版权法中的制度性设计都不能无视利益平衡的基本准则，正如版权人的权利不能无限扩张一样，在线服务提供商的责任也不应减轻到使版权人的利益毫无保障的程度。

　　其三，在实践中有相当部分的在线服务提供者采取措施控制传输信息的内容，预防侵犯版权信息的传播，而另外一些在线服务提供者却没有采取任何积极措施。前者试图控制信息而成为出版者，后者反倒可以因非出版者而免于承担责任，反倒可以要求享有法律给予公共通道的待遇。从清除打击先进、保护后进的“反面激励”出发，应结网络服务提供商以出版者地位。

　　其四，因特网服务提供商作为出版者具有现实基础，因特网服务提供商在实际经营中的表现已进入出版者行列。笔者则认为以上两种观点都有失偏颇。如前所述，因特网服务提供商是一个较为宽泛的概念，包括了因特网基础设施提供商、因特网服务提供商、因特网内容提供商、电子公告板经营者等。可见“因特网服务提供商”不是一个很精确地表明其服务内容的概念。正因如此，我们就不能笼统地将其归入公共通道或传播者。不同的是因特网服务提供商，由于其经营业务的范围和性质不同，他在是否具有筛选、过滤网络内容的能力，是否能及时得知网络上侵权内容并进行删除等方面都是不同的。就因特网服务基础设施提供商而言，他们不折不扣地扮演着“公共通道”的角色，这一点在前面已有所提及。以因特网连接服务提供商(IAP)而论，他们提供客户机与服务器间的连接以支持用户访问因特网的信息，一般地说，他们也属于公共通道。而对因特网内容提供商(ICP)来说，情况就不同了。如前所述，因特网内容提供商一般有自己的信息资源，能为用户提供全方位的信息和较大区域内的联网能力，他们一般在其网页上的内容都是自己有组织的采集、筛选、加工而让用户使用的。他们在这方面的作用是将信息置于网络上公众可以访问的状态。他们最主要的发布信息的方式是创建万维网网站，在网上发布储备信息。可见，将因特网内容提供商定位为传播者是适宜的。进一步地说，他们也可以被视为“出版者”。由于出版活动的关键是对材料进行分析、筛选、加工、编排等，然后复制、发行，用以满足公众的合理需要，因特网内容提供商与出版者的作用相当，欧美许多国家即将他们类比为传统的出版者。再有是介入IAP和ICP之间的BBS经营者及其类似的因特网服务提供商。以BBS经营者而论，前面已经指出他们既不像传统的信息发布者，也不像传统的信息传播者。他们自己并不提供信息也不对信息进行加工，而只是提供一些工具为信息交流设立一个平台。其用户通过网络向BBS上载信息并使该信息在BBS经营者的BBS上发表也是一个自动的过程。不过由于用户信息在BBS上发表后，BBS经营者可以获知其内容，甚至可以对其中一些不当的内容加以适当处置。如果有人提出了著作权主张，BBS经营者坐视不管，就可能引发著作权纠纷。由此看来，简单地将BBS经营者划入公共通道或传播者(出版者等)都是不合适的。原则上讲，不论是BBS经营者还是其他类型的因特网服务提供商，其在某一特定的著作权侵权纠纷中所处的地位，取决于该因特网服务提供商在该案中对作品发送、传输、利用所起的作用。

　　(二)因特网服务提供商著作权侵权之归责形式与构成要件

　　1.因特网服务提供商著作权侵权归责形式

　　侵权上的归责原则一般分为过错责任原则与无过错责任原贝励种类型。“今日之损害赔偿并非是建立在单一归责原则及一些基于特别理由而形成之例外上。相反，现行损害赔偿法，系建立在过失责任两项价值相等的基本原则之上”。从法的价值上分析，两种归麦原则均有其适用范围与功能。就过错责任原则价值而言，一是重视理性时代之自然之理二是道德观念上正义之要求三是调和个人自由与社会安全之基本价值，四是对人尊严之尊重。无过错责任原则反映出现代社会的正义现，是特定社会主体承担的一种社会责任。[page]

　　关于知识产权侵权归麦原则，有相当多的国家或在明文立法中，或在司法实践中均采取了“无过错责任”的原则。无过错责任原则在知识产权侵权领域中的适用有其特定的原因。例如，从知识产品的无形性特征着，知识产权被他人无过失侵入的机会比有形财产大得多，知识产权人面对广泛的侵权必须依靠强有力的保护机制才能有效地制止侵权。而从知识产权法的功能看，知识资产的一定公共性和外部经济效益是分配知识产权制度的决定性经济根源，它决定着知识资产生产者的私人收益和社会收益之间的平衡，决定着一个国家如何建立合理有效的具体制度。在知识产权侵权归责制度设计上，既考虑知识产权权利人维护权利的可能性及便利，又不至把侵权责任者范围无限扩大，是应当着重考虑的。基于知识产品的特性及知识产权法的功能，在知识产权侵权领域划定无过错责任范围是有必要的。《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)第45条第2款即规定：“在适当场合，即使侵权人不知，或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”《民法通则》第106条第2款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。由于现行著作权法对著作权侵权归责原则并无明文规定，相当一部分学者认为著作权侵权应实行过错责任原则。如有学者认为，过错责任原则是民事责任的基本原则，在追究著作权侵权者民事责任时，也应当遵循。尤其是来自实务的知识产权工作者主张实行过错责任原则，认为这样在处理著作权纠纷中作用很大。在我国的近些年著作权司法实

　　践中，也基本上是按照过错责任原则处理的。例如在北京市第一中级人民法院审理的微宏公司诉连邦公司案中，原告微宏公司的软件被惠软经营部抄袭后由连邦公司销售。连邦公司是我国最大的正版软件销售商，它与惠软经营部签过内部协议，由惠软进行权利担保。该院改判了一审认定连邦公司承担侵权责任的判决，认定连邦公司作为销售商不构成侵权，不承担赔偿损失的连带责任，只应承担停止销售，返还所得利益的义务。在具体运用过错责任原则上，主张过错责任的学者们有倡导实行过错推定原则倾向。司法实践中也在逐渐尝试过错推定原则。如在好莱坞电影公司诉音像大世界一案中，法院认为对于盗版的LD，由于我国没有引进过、也没有公映过，则推定销售商音像大世界应知是盗版。而且1993年国家版权局发出过通知，针对1992年《中美知识产权保护谅解备忘录》，要求销售有关的版权制品应当于当年10月15日前取得许可，否则构成侵权。事实推定音像大世界有过错。法院最终判决音像大世界侵犯著作权。当然，也有相当一部分学者仍然主张在著作权侵权归责上实行无过错责任原则，其理由是侵害著作权行为是一种事实行为，不以意思表示为必要条件，通常应承担严格责任，构成直接侵权。

　　笔者则认为，从我国现行法律规定看，对著作权侵权实行无过错责任原则确实缺乏依据。应当说在我国包括涉及网络传输在内的著作权侵权行为在内的各种侵害著作权的行为适用的是过错责任原则。相当一部分人主张的著作权无过错原则在许多国家形成了一种趋势，但这并不意味着在涉及著作权侵权的一切场合都实行无过错责任原则。因特网服务提供商之著作权侵权责任就是这样一个不适用无过错责任原则的场合。其实从前面的讨论中我们已经看出了这一点。这里有必要进一步加以澄明。我们知道，美国著作权侵权上实行的一般原则是无过错责任原则。1995年美国关于知识产权与国家信息基础设施白皮书所讲的不能为网络服务提供商开一个“例外的口子”，是指不能对网络服务商适用过错责任。如前所述，这一规定遭到了来自美国各界的批评。因特网服务提供商也要求实行过错责任原则，原因是网上作品数量极多并且传播极快，在实际操作中无法与信息源沟通。在前面剖析的美国几起著名的案例中，我们可以看到美国法院倾向于认为因特网服务提供商对于网络上发生的著作权侵权行为是否应负责，应视其是否知情及可得知悉而定。以Netcom案为例，该案判决对因特网服务提供商承担著作权侵权责任适用的显然是过错责任原则。易言之，若因特网服务提供商不是直接利用他人作品提供技术上、设备上的便利的，网络服务提供商不承担侵权责任。其实，尽管在著作权侵权一般归责上，相当一部分国家采取严格责任或无过错责任原则，在因特网服务提供者为他人的著作权侵权行为承担责任上实行的是过错责任原则，而不是无过错责任原则。甚至可以说，因特网服务提供商对于他人利用其网络或系统从事著作权侵权行为承担过错责任，也已成为一种趋势。其原因就在于：在网络环境下，是网主和用户依自己的意愿行为利用因特网服务提供商提供的设施或服务，自动实现作品在因特网中的利用。对这一行为因特网服务提供商一般难以知悉与控制，也没有法律上的义务随时跟踪、监视网主和用户在因特网中传输的信息。有的学者认为因新技术而产生的新情况不能成为对网络服务提供适用过错责任的理由。随着因特网的进一步普及，作品上网或直接创作网上作品的方式将越来越多地取代传统作品的方式，版权人网上经济权益的比重日增。如因特网服务提供商可以无过错作为免资理由，那么版权人将很难保障自己未来的经济利益，版权制度的存在也将丧失大部分意义。笔者以为事实并非如此。对因特网服务提供商实行过错责任原则并不是以牺牲著作权人利益为代价，而是从因特网特性出发更好地实行著作权人的权益与作品传播者、使用者利益在网络空间的平衡。著作权法既要保障著作权的私人收益，也要调动智力创作者的创作积极性，同时也力图使其收益与社会收益相当，以免导致社会损失的扩大，不利于新知识在网络信息社会的普及与利用。实行无过错责任原则尽管有利于强化对著作权人利益的保护，但对因特网服务提供商而言，由于其对网上信息的控制手段和控制能力都有限，令其承担无过错责任会大大加大其责任风险，最终会妨碍因特网事业的健康发展，这反过来又会影响到著作权人在网络空间利益的实现。

　　就我国而言，在界定因特网服务提供商著作权侵权责任上实行过错责任，这一点也不应有例外。除了以上分析的原因外，从下面几点分析更能得出这一结论：其一，在我国的现行法律中传统的传播者都是以过错责任为主的。即使将因特网服务提供商界定为传播者，也没有理由当然地认为对其实行无过错责任原则。其二，我国加入世界贸易组织(WTO)在即，互联网市场将是我国开放的一大市场。对因特网服务提供商实行过严的责任，势必会影响到因特网服务业对我国的投资，这显然是不利于我国网络事业发展的。其三，因特网服务提供商在著作权法中责任不应高于诽谤和黄色信息等方面的责任。比较而言，因特网服务提供商承担诽谤及黄色信息的责任比较宽松，著作权责任也应与之协调。从理论上说，著作权是一种私权，私权的保护似乎并没有足够的理由要求适用更加严厉的责任。[page]

　　2.因特网服务提供商承担著作权侵权责任的认定上面已经阐述了因特网服务提供商承担著作权侵权责任实行过错责任原则，也就说，行为人主观上有过错是承担著作权侵权责任的要件。如何准确地界定因特网服务提供商的“过错”，与该因特网服务提供商是否履行了“注意义务”相关。

　　一般地说，因特网服务提供商如果不承担对其系统或网络的监控义务，其过错责任是比较有限的。除因特网服务提供商主动发现其系统或网络中存在著作权侵权行为以外，著作权人设法使因特网服务提供商获悉侵权材料存在是非常重要的。前面所分析的DMCA关于“通知”的规定即可见一斑。著作权人向因特网服务提供商发出指示侵权的通知，意味着因特网服务提供商“知情”。如果因特网服务提供商不予理睬，放任著作权侵权在其系统或网络中的继续，该因特网服务提供商就难逃过错之虞。桥言之，在著作权侵权行为发生后，著作权人向因特网服务提供商提出权利主张及相关的证据表明在其系统或网络中存在侵权材料，该服务商应采取阻止损害进一步扩大的措施，例如遮挡或阻止其他用户访问。如果该服务商能够采取有效措施加以制止但却坐视不管，因而导致侵害行为继续或损害后果进一步扩大，就可以直接认定为该因特网服务提供商主观上有过错。除了“过错”要件外，因特网服务提供商承担著作权侵权责任，还应从其行为内容和行为性质上分析。这些当然取决于某一特定的著作权侵权中该因特网服务提供商的具体服务内容与性质、对侵权信息监控的权利与能力大小、参与行为的程度、范围等因素。换言之，正确界定因特网服务提供商在某一特定的著作权侵权中所处的地位也是很重要的。

　　3.因特网服务提供商著作权侵权责任之限制与免除

　　(1)著作权侵权责任之限制

　　前文对DMCA第二章的阐述表明，将对因特网服务提供商著作权侵权责任限制在一定的范围内或者说在适当的程度上是很有必要的。这种限制具体体现为设置一定的“安全港”。因特网服务提供商可以运用“安全港抗辩”摆脱著作权侵权责任。所谓要全港抗辩，是指网络服务提供者只要遵循了预先确定的程序和规则，就证明自己对侵权行为的发生没有过错，不必承担侵权责任。实行安全港抗辩有利于规范因特网服务提供商的举证责任，让诚实经营的服务商不必为侵权责任的风险过于担心。我国将来的著作权立法在规范因特网服务提供商著作权侵权责任时，应重视设置合适的安全港。

　　(2)著作权侵权责任之免除

　　免除法律责任的规定也可以成为因特网服务提供商抗辩的事由。不少学者主张既然法律对单纯提供电话连线服务的电讯服务业对用户的通讯内容无权干涉，对其用户通讯内容侵权不承担责任，同样的单纯提供连线服务的网络服务商对其线路上传送的内容即使侵权也应当免责。因为他们对使用客户在网络连线交换的内容无权过滤、编辑、审查、或者监控。

　　4.因特网服务提供商著作权侵权责任的构成形式

　　目前我国法律对网络空间著作权问题缺乏明确的调整。尽管如前所述传统著作权法的原理、原则能仍适用于处理网络空间著作权纠纷案，毕竟由于没有明确的法律条文可资适用，司法人员在处理这类案件时仍感到有相当的难度。因此，借鉴国外立法和司法实践经验，立足于我国现行法律基本原则，明确因特网服务提供商著作权侵权责任的具体表现具有很重要的理论意义和实践意义。

　　总结本文前面对因特网服务提供商著作权侵权责任之分析，结合最高人民法院审判委员会2000年11月22日第1144次会议通过的《最高人民法院关于审理计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，关于因特网服务提供商承担著作权侵权责任，可得出以下结论：

　　(1)因特网服务提供商对于通过系统或伯络自己实施的著作权侵权行为应承担完全的民事责任。

　　(2)对单纯提供连线服务的因特网服务提供商，其用户通过其系统或网络传输侵犯著作权的材料不承担著作权侵权责任，该责任由用户自行承担。

　　(3)因特网服务提供商通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权的行为，因特网服务提供商与其他行为人或者直接实施著作权侵权行为人承担共同侵权责任。

　　(4)因特网内容提供商明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经过著作权人提出确有证据的警告，仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果，该因特网服务提供商与该用户承担共同侵权责任。

　　(5)因特网内容提供商有权利与能力控制其传输的内容，当用户在其系统或网络上传输侵犯著作权的材料，在著作权人告知后仍不采取措施阻止侵权进一步扩散的，应当承担著作权侵权连带责任。

　　(6)因特网内容提供商对著作权人要求提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，应依《民法通则》第106条的规定承担相应的侵权责任。但是，著作权人发现侵权信息向因特网内容提供商提出警告或者索要侵权行为人的网络注册资料而不能出示身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明的，视为未提出警告或者未提出索要请求，因特网内容提供商不承担侵权责任。

　　(7)因特网服务提供商应著作权人请求出于善意清除或阻止用户访问被指控为侵权的材料，即使这些材料被最终认定为不构成侵权，因特网服务提供商对用户不承担侵权责任。因特网服务提供商经著作权人提出确有证据的警告而采取移除被控侵权内容等措施，因特网服务提供商不因被控侵权人要求网络服务提供者承担违约责任而承担违约责任。

　　五、结 语

　　著作权法的实质是一部控制作品使用的机制。在网络环境下，作品以前所未有的使用形式被大大扩展，因特网正在挑战我们现在的著作权制度。从国际实践来看，著作权法应及于网络空间已是不争的事实。网络空间为作品提供了更加快捷的复制和传播手段，随着网络空间电子商务的开展以及人们越来越多地从纸质转向因特网获取信息，网络空间中的著作权保护任重道远。没有反映数字时代呼声的现行著作权制度已经跟不上时代的步伐，司法实践在这方面的先行探索值得充分肯定，并为各国著作权立法者进行数字时代的著作权立法提供了良好的素材，美国Netcom等名案对DMCA的影响足见一斑。美国DMCA则是对其现行著作权法的必要修订，它使著作权法赶上了时代的需要。著作权法同时也是一种分配作品权益的利益平衡机制。在网络时代或者说数字化时代，著作权保护的关键是在促进网络健康发展和保护著作权人利益之间实现平衡。因特网服务提供商是促进网络事业发展的重要主体，如何合理界定其在著作权侵权中的法律责任，是研究这种平衡机制中的一个重要课题。在这方面，美国等国家立法和司法实践的做法很值得我国借鉴。根据前文的阐述，美国对因特网服务提供商采取了以合理注意交换安全港的处置方式，其中的关键是看因特网服务提供商对其网络或系统是否实施了一定的控制或管理并获取了一定的经济利益。只有当因特网服务提供商没有履行“合理注意”的著作权义务时才可能承担替代责任等著作权侵权责任。在我国，尽管现行著作权法未直接涉及到网络空间，一些涉及因特网服务提供商的网络著作权的司法判例无疑也为著作权立法在这方面的完善提供了良好素材。我们有理由相信，法律总是随着时代而发展、进步的，著作权法在因特网这一崭新的科技发展面前不是无所作为，而是有着更大的发展潜力。 [page]

　　注释:

　　注释省略，请参看《民商法论丛》第20卷原文