李某非法经营同类营业、挪用公款案

　　【提 示】

　　被告人非国有公司、企业的董事、经理，是否不能成为非法经营同类营业罪的主体?通过本案的审理，分清了贪污与非法经营两罪的区别，也明确了被告人虽无身份但仍可构成非法经营同类营业罪的理由。

　　【案 情】

　　公诉机关：上海市闵行区人民检察院

　　被告人(上诉人)：李某

　　1993年3月，被告人李某受上海文化用品总公司纸张分公司委派，并经上级主管部门上海文化用品总公司同意，担任上海包装材料有限公司(下称凯发公司)总经理，负责公司的经营管理。1995年10月，被告人调离凯发公司，任上海文化商厦副经理。1997年11月，被告人被聘为上海文化商厦经理，全面负责该企业的经营管理工作，实行经理负责制，对该企业国有资产保值增值全面负责。1999年3月，被告人李某调离上海文化商厦，被聘为上海文化用品批发市场经理。

　　1993年9月至12月间，被告人李某在担任凯发公司总经理期间，将公司内一批白版纸以借开其他单位销售发票的方式，销售给上海市松江印刷厂，并将收到的总计金额147809元的货款支票套换成现金，既不入公司财务账，也不入公司职工均知晓的“小金库”账，而交由总经理助理张某某(另案起诉)保管。后被告人李某与张某某共同选定房址，将上述货款中的143090元(房价)用张某某名购买了黎明花园一套二室一厅的个人产权房。

　　1998年7、8月间，被告人李某伙同凯发公司总经理张某某及上海人民印刷八厂(下称八厂)副厂长陈民雄(已死亡)经商谋后，由张某某挪用凯发公司公款50万元作为注册资金，成立了由李某继父耿福华为挂名法定代表人的个人合资性质的有限责任公司雄泰公司，并于1998年10月1日以凯发公司名义致函八厂，谎称凯发公司因内部调整，启用雄泰公司名称和账号，三人以此手法将原先由凯发公司直接承接的八厂加工业务，转由既无资金、又无生产能力的雄泰公司承接后再转发给凯发公司生产，从中获利。经司法会计鉴定，雄泰公司成立期间实际净利润为577994.26元，其间被告人李某以虚列员工工资、奖金和包车费用的形式，从雄泰公司提取了284200元。

　　被告人李某在任上海文化商厦经理期间，闵行区莘庄农副公司(下称农副公司)于1994年4月至5月间共向上海文化商厦投资人民币100万元，并签订了合作协议书。1998年10月，被告人李某向本单位财务人员谎称要将该100万元分期分批归还农副公司，遂于1998年10月至1999年3月间，利用职务便利，先后从财务处领取了4份转账支票共计100万元，并要求财务人员在支票上只填写金额，不填写收款人名称。之后，被告人李某将该100万元中的40万元直接汇入私营企业雄泰公司，30万元借给私营企业上海敏航商务有限公司使用，后再由该公司划账至雄泰公司，供雄泰公司用于营利活动，另30万元借给凯发公司使用。1999年6月17日，雄泰公司归还30万元给农副公司。案发后，在司法机关的追查下，雄泰公司账面存款369119.52元归还农副公司，余款现尚未归还。

　　检察机关指控：被告人李某的行为，前两节构成贪污罪，后一节行为构成挪用公款罪，应数罪并罚。

　　被告人李某辩称：对公诉机关指控的第一节，其作为凯发公司的总经理，有权解决职工住房问题，故其用公款为张某某购房不属于贪污;对指控的第二节事实辩解，因八厂的副厂长陈民雄提出从凯发公司提回扣不方便，而成立私营企业提回扣方便，故雄泰公司是为凯发公司而成立，目的是为了扩大凯发公司的业务。而其从雄泰公司提取的284200元，其中15万元作为回扣给了陈民雄，5万元用于陈的外甥办理出国的劳务费，1万元用于支付陈儿子上学费用，剩余部分以其名义存入银行，将来也准备用于支付陈儿子上学费用，故其也未贪污;对指控的第三节事实辩解：其将农副公司的投资款帮助凯发公司解决资金困难，用于凯发公司的经营活动，而未归个人使用，故其不构成挪用公款罪。

　　辩护人提出：公诉机关指控的第一节事实中，被告人李某越权为职工解决住房，属违纪，不是贪污;对指控的第二节事实，提出被告人不构成贪污罪主体，因当时李某已调离凯发公司，另成立雄泰公司是八厂的意见，目的是为凯发公司谋利，而不是为雄泰公司谋利，故指控贪污无依据;对指控的第三节事实，提出被告人李某将农副公司的投资款用于凯发公司，而不是归个人使用，故不构成挪用公款罪。

　　【审 判】

　　法院经审理认为：被告人李某与身为国有公司的总经理张某某等人勾结，利用张某某的职务便利，出于谋利目的，设立雄泰公司，自己经营与张某某所任职凯发公司的同类营业，获取非法利益，获利数额577994.26元，属数额特别巨大，其行为触犯刑法第一百六十五条之规定，构成非法经营同类营业罪，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人李某的上述行为，符合刑法第二十五条第一款规定的情形，属共同犯罪，应承担相应的刑事责任。被告人李某系国有公司从事公务的人员，应以国家工作人员论，其利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，其行为又触犯刑法第三百八十四条第一款之规定，构成挪用公款罪。被告人李某挪用公款70万元，属情节严重，应处五年以上有期徒刑。被告人李某兼犯两罪，应依照刑法第六十九条之规定，实行数罪并罚。公诉机关指控被告人李某犯挪用公款罪的罪名成立，法院予以确认，但起诉书指控的第一节事实中确认李某构成贪污罪，经法院查证认为李某身为公司的总经理，截留公款为本单位职工张某某购买个人产权房，是一种违纪行为，李某截留公款除其本人及张某某知情外，又有其他知情人，且又是为单位职工解决住房问题，故不宜以贪污犯罪论。对李某辩解及辩护人提出此节事实不构成贪污罪，法院予以采纳。起诉书指控的第二节事实确认李某构成贪污罪，法院认为指控认定的事实清楚，但确定的罪名不当，被告人李某及辩护人对指控的第二节事实虽均提出不构成贪污罪，并不影响被告人李某构成非法经营同类营业罪。被告人李某及辩护人对指控的第三节事实均提出不构成挪用公款罪，法院查证认为，被告人李某陆续将农副公司投资于上海文化商厦的100万元中的70万元直接汇入私营公司，用于营利活动，符合挪用公款罪的犯罪特征，故被告人的辩解及辩护人的辩护意见不能成立。法院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十五条、第二十五条第一款、第三百八十四条第一款、第六十九条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：李某犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元;犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年零六个月，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。[page]

　　一审判决后，被告人李某不服，提出上诉。李某辩称：其于1995年10月已调离凯发公司，已不具有职务便利，故不构成非法经营同类营业罪;在70万公款的使用过程中，其并没有犯罪的主观故意，个人丝毫没有获得利益，故亦不构成挪用公款罪。李某的辩护人除了认同上述理由外，还提出上海敏航商务有限公司归还的30万元与文化商厦的30万元不是同一笔钱，此笔30万元应从挪用公款70万元中扣除。

　　二审法院经审理认为：1.上诉人李某虽已调离凯发公司，但其与原下属后任该公司经理张某某及八厂副厂长陈民雄商议、策划，并由其一手操办，成立了由其亲属挂名实为李某、张某某控制的私营公司，经营与张某某所任职公司同类的营业。上诉人李某与张某某等人事前进行商议、策划，形成了共同的犯罪故意，系事前通谋的共同犯罪。张某某的职务便利是该起共同犯罪得以实施的必要条件，故应以有职务者所犯之罪认定，对无身份者以职务犯罪的共犯论处。上诉人李某辩称其已调离，无职务便利，不构成犯罪的上诉理由，系其对法律认识错误，不能成立。2.上诉人李某挪用公款人民币70万元供雄泰、敏航等私有公司使用，而由其和张某某主持经营的雄泰公司在营业期间实际获净利润为人民币57余万元的事实经查证属实。现有证据表明，李某挪用借给敏航公司人民币30万元及该公司划账至雄泰公司人民币30万元确不是同一笔钱款，应当指出，该挪用款30万元与划账至雄泰公司30万元虽系两笔款项，但不影响对李某挪用公款人民币70万元数额的认定。因上海敏航商务有限公司是私有公司，李某将公款提供给私有公司使用，进行营利活动，构成挪用公款罪，且数额应累计计算。上诉人李某辩称其未获得利益，不构成犯罪的上诉理由及其辩护人关于30万元应从挪用公款中划除的辩护意见，无事实和法律依据，不能成立。遂驳回上诉，维持原判。

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　　【评 析】

　　一、　关于非法经营同类营业罪?

　　非法经营同类营业罪是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。非法经营同类营业罪的设立是基于这样的立法理念：公司、企业的董事、经理处于公司受托人的地位，本应为实现本公司的最大利益而尽心竭力，但有些国有公司、企业的董事、经理在所担负的公职以外，利用职务之便，从事经营活动，获取非法利益，严重干扰了正常的经营活动，损害了国有公司、企业的利益，应予惩处。因此，现行刑法设专条增设了非法经营同类营业罪。

　　在国有公司、企业的董事、经理为自己经营与其所任职的单位同类营业的场合，行为人利用职务便利，损害公司、企业的利益，而自己却获取巨大非法利益，从这一点来看，非法经营同类营业罪与企业内的贪污罪有一定的相似性，但其有区别：1.犯罪客体不同。非法经营同类营业罪侵犯的客体是国有公司、企业的正常管理秩序和其他经济利益，但不包括其财产所有权;而贪污罪侵犯的客体除公司、企业的正常管理秩序外，还包括财产所有权，而且以后者为主。2.犯罪客观方面不同。非法经营同类营业罪在客观方面表现为行为人利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为;而贪污罪在客观方面则表现为行为人利用职务便利，直接侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。两者在行为方式、犯罪对象、数额要求上都存在较大差异。3.犯罪主体不同。同样是发生在公司、企业内，但非法经营同类营业的主体仅限于国有公司、企业的董事、经理;而贪污罪的主体则包括国有公司、企业内所有从事公务的人员。4.犯罪主观方面不同。非法经营同类营业罪的主体，是想通过非法经营同类营业，来获取公司、企业的财产以外的非法利益;而贪污罪的主体则是想直接占有公司、企业的财物。

　　只要把握了上述几点，两种罪名还是可以区分的。

　　二、　关于共同犯罪?

　　本案之所以认定李某为非法经营同类营业罪共犯是基于如下考虑：共同犯罪的构成要件首先由刑法总则来规定，其中单个的犯罪主体并不需要具备刑法分则规定的相应犯罪的全部构成要件。所以，只要行为人共同策划、商议实施某种犯罪，无身份者就可以与有身份者成为共犯。否则，就出现两种可能，一是都不构成犯罪，这与共同犯罪的理论不符，也违背常理;二是只有有身份者构成犯罪，这无疑对有身份者是不公平的，因犯罪不是他一人单独实施完成的。况且关于无身份者与有身份者勾结，利用有身份者的职务便利，共同实施违法犯罪行为，构成身份犯的共犯的情形，有关司法解释已有规定。如最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条和第二条规定：行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵占、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的以贪污罪共犯论处;行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的以职务侵占罪共犯论处。本案的“同类营业”是相对于张某某为经理的凯发公司而言的，而经营同类营业的行为是由李某、张某某等人共同完成的。即由无身份的李某指使、利用有身份的张某某实施共同经营同类营业的犯罪活动。从整个犯罪过程所起的作用及非法获利的情况看，李某更为积极主动，但若没有张某某的总经理这一身份条件，不经张某某的同意，李某的犯罪目的也不可能达到，他们非法经营同类营业的行为也就无法完成。