案情：刘某是某税务分局稽查局局长，负责稽查局全面工作。1999年11月至12月，该稽查局在查处某电缆厂偷税案件时，该厂厂长王某找到被告人刘某，让其在查处该厂偷税案件时照顾一下，刘某在查处该厂偷税案件期间，先后三次收受该厂负责人贿赂款人民币5万元，并对该厂作出罚款处理。2000年7月至8月，根据上级要求，由稽查局对偷税案件进行清理。刘某在清理1998年以来的偷税案件时，发现电缆厂偷税数额超过1万元，偷税数额占应纳税额的比例超过10%，按规定应当移交司法机关处理。刘某却隐瞒事实真相，将上报的该厂偷税数额占同期应纳税的10%，私自改为9.8%，后向领导汇报，使该电缆厂偷税案件未移交公安机关处理。

　　分歧意见：在本案的处理过程中，对于刘某的行为如何定性产生以下分歧意见：

　　第一种意见认为，刘某的行为牵连触犯了受贿罪和徇私舞弊罪不移交刑事案件，属牵连犯，应从一重处罚。第二种意见认为，对刘某应以受贿罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪实行数罪并罚。

　　评析：笔者赞成第二种意见，具体理由如下：

　　出于徇私动机的渎职犯罪，往往与受贿行为相交织，行为人常常收受他人贿赂甚至索取贿赂，以此作为交换条件，利用职务便利为他人谋取违背自己职责要求的利益。若行为人的受贿行为符合受贿罪的构成，而渎职行为也达到了定罪标准，对其应从一重罪处罚还是数罪并罚?司法实践和理论中存在不同认识。笔者认为，这种情况下，应按数罪并罚原则处理。

　　首先，实行数罪并罚符合罪刑相适应的基本原则，也符合我国现行刑事立法的精神及发展趋势。罪刑相适应是我国刑法的基本原则，这一原则要求在对犯罪分子裁量刑罚时，应当根据其所犯罪行和承担的刑事责任而定，以保证刑法的公正性、合理性和司法裁判的权威性。传统观点认为牵连犯主观恶性和客观危害性比普通数罪小，故应“从一重处”。笔者认为，犯罪的社会危害程度，主要取决于犯罪的性质、情节及实际损害结果等，牵连犯是数罪，其社会危害程度、行为人的主观恶性都比单纯的一罪要重。在本案中，刘某利用担任某国家税务分局稽查局局长的职务之便，在查处电缆厂偷税案件时，收受贿赂款5万元，并隐瞒该厂偷税数额超过1万元，偷税数额占应纳税额的比例超过10%的事实，不移交案件至司法机关处理的行为，同时触犯了我国刑法规定的受贿罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪两个罪名，其社会危害程度比单纯的受贿罪要大。就刘某的主观恶性而言，其不仅有受贿的故意，还有不移交刑事案件的故意，故笔者认为，对刘某进行数罪并罚更符合罪刑相适应原则的要求。

　　其次，实行数罪并罚符合立法原义。因为在刑法条文中渎职罪一章规定的数十种具体犯罪中，只有第三百九十九条第三款规定对于司法工作人员犯徇私枉法和民事、行政枉法裁判罪，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。对于上述主体和行为以外同时又与受贿罪牵连的渎职行为，法律并未作明确规定。故除徇私枉法罪、枉法裁判罪以外，行为人由于渎职行为，又构成受贿罪的，以所犯渎职罪和受贿罪实行数罪并罚并不违反刑法的立法原义。

　　最后，最高人民检察院1996年《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“犯徇私舞弊罪并有受贿、刑讯逼供等行为构成犯罪的，应当依法按数罪并罚原则追究刑事责任。”这一解释无疑对处理犯渎职罪又涉嫌受贿犯罪的案件有指导意义。

　　综上，笔者认为，刘某的行为构成受贿罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪，对其应实行数罪并罚。

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