什么是私分国有资产罪?在现代中国审理这种案件的时候存在着什么问题?在本文中，北京刑事律师结合自身的办案经历来讲述关于私分国有资产罪在当代的审理过程存在的六大难点。

　　■认定“单位”难

　　《刑法》第三百九十六条规定的“单位”，在办案中争议较大。按照《现代汉语词典》的解释，单位是指机关团体或者属于机关团体的各个部门。但是，对于单位是仅指具有法人资格的机构还是包括不具有法人资格的机构及法人机构的内部部门、分支机构(以下简称非法人组织)，刑法无明确规定，司法解释前后不一，理论界亦无统一认识。由此，司法机关在办案中做法不一。

　　刑法规定的单位犯罪是相对于自然人犯罪而言的。从理论上讲，凡是不属于自然人实施的行为，均可认定为单位实施。将不具有法人资格的机构作为单位认定，符合刑法规定单位犯罪的初衷，有利于严密法网，使上述单位在犯罪时，无法律空子可钻。但在司法实践中，不能将所有的不具有法人资格的机构一律按单位对待。一般认为，单位的刑事责任能力与单位的行为能力密切相关。一个组织是否具备行为能力，应重点考察其是否具有独立支配的财产，能独立从事民事、经济活动，有无独立承担民事责任的能力。只有能以自己名义对外进行民事行为并具备一定的财产，能承担责任的非法人组织才可以单位看待。如各商业银行的分行、支行。

　　■“国有资产”确认难

　　根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》附则中规定，国有资产是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。此定义比较具有概括性，加之国有企业经营方式的多元化，办案中如何界定国有资产成为难点。例如，租赁、承包经营的国有企业中的国有资产如何认定就争议颇多。在出现该困难时，国资监管部门对是否是国有资产又不予鉴定，更加剧了司法机关的办案难度。

　　笔者建议，由“两高”发布司法解释对其细化，增加可操作性。其次，赋予国有资产管理部门对国有资产的认定权，明确其认定职责，在是否国有资产的认定出现争议时，依法认定。

　　■其他直接责任人员认定难

　　本罪是单位犯罪，实际分取国有资产的人数很多，需要追究刑事责任的只能是直接负责的主管人员和其他直接责任人员。直接负责的主管人员是指直接决策、策划、指挥私分国有资产事宜的人员，主要指单位的领导成员，比较容易区分。对其他直接责任人员在认定上争议较多。有人认为，财务人员及其他不具有决策权的人员，仅执行领导意图或单位决定，一般所起作用相对较小，如以其他直接责任人员认定，有违主客观相一致的定罪原则，也不公平。也有人认为，上述人员的行为与私分结果之间有因果关系，且其对私分是明知的，并希望或放任结果发生，因此应按照犯罪处理。

　　笔者认为，其他直接责任人员的范围如果认定标准过宽，会造成打击面过大;如过窄，则有可能放纵犯罪。笔者认为，对其他直接责任人员范围的界定应限定在私分国有资产事宜中起策划、积极实施等重要作用的财务人员或其他一般人员，因为他们的行为对私分的实施起到了不可替代的作用，是私分的一个关键环节。

　　■以发放奖金变相私分行为与一般违反财经纪律行为区分难

　　目前，个别行业、部门尤其是效益较好的单位，往往巧立名目，发放各种超标准的补贴、奖金，这是违纪行为还是集体私分国有资产行为，认识有较大分歧。

　　笔者认为，上述两种情形具体处理起来不能一概而论。应当说，私分国有资产犯罪行为首先是一种违反财经纪律的行为，但并不意味着违反规定发奖金等行为都应该作为犯罪处理。准确区分二者的界限，应把握是否违反国家规定。违反国家规定是指违反全国人大及其常委会制定的法律、决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定、命令。鉴于单位尤其是国有企业在改革改制过程中确实存在一些财务制度不够规范的现实问题，在私分国有资产罪中的违反国家规定的理解上，要实事求是，合情合理地予以认定，不宜将违反规定超标准、超范围乱发奖金、福利的违纪行为一概认定为集体私分行为，以免打击面过大。具体判断方面，可参照单位经营利润、单位对所分资产是否有自主支配权等情况综合分析。对于下列情况可认定为私分国有资产行为：1.在单位亏损或无经济效益的情况下，变卖国有资产等严重违背国有财产经营管理职责的。2.单位将无权自主支配的财物以违规做账等手段支出。

　　■私分国有资产与共同贪污区分难

　　私分国有资产案件中，人数较少的私分与人数较多的共同贪污往往不易区分。笔者认为，应从以下几方面予以区分：

　　1.行为方式。私分国有资产的行为方式具有公开性，虽然在私分过程中，为套取国有资产要采取欺骗手段，但在本单位内部是公开的，表现为多数人知情且有财物记载。贪污罪的行为方式是秘密性和隐蔽性。以侵吞、盗窃、骗取等不为人所知的方式实施，除行为人或共同行为人之外，其他人并不知情。

　　2.受益人员。私分国有资产的人员有数量的多数性和构成的广泛性的特点。具体表现为实际获得财物的人涉及单位的所有职工或绝大多数职工，且不以某一特定层面为限。贪污是少数经营、管理公共财物的人员。多数性和广泛性的判断，不能单纯以人数多寡为依据，应结合决策、执行人员与其他人员的比例关系具体分析，从而区分是为了少数人的利益，还是为了单位多数人的利益。

　　3.手段。私分国有资产往往采取的是发放奖金、补贴、节日慰问费等“合法”形式，共同贪污采取的是侵吞、骗取、盗窃等“非法”手段。

　　■赃款追缴难

　　就检察机关办理的私分国有资产案件看，除涉案的犯罪嫌疑人、被告人为争取从轻处理，一般都积极退赃外，单位中其他分到赃款的受益人员，退赃者寥寥无几。造成上述情况的原因是，该类案件涉及的人员多，法不责众的心理使办案机关不愿追赃，受益人不愿退赃;受益人以不明知是赃物，现无力退赃等理由拒绝退赃;受益人自恃不是犯罪嫌疑人，司法机关对之无可奈何，因而拒不退赃。国有资产流失的问题没能通过办案解决，影响了办案效果。

　　笔者认为，司法机关应重视赃款的追缴。1.办案机关应充分发挥犯罪嫌疑人及其家属、发案单位的主观能动性，由他们做有关受益人员退赃的思想工作。2.司法机关向有关人员讲清私分国有资产的违法性，指出如不退赃，有可能受到法律追究。3.判决书中应注意写明，对未追回的赃款继续追缴，使心存侥幸不想退赃者放弃幻想。