贪污公用银行卡行为的形态认定
来源： 作者： 时间：2012-07-30
银行卡日益成为经济生活中的一种重要资金支付凭证，如果国家工作人员利用职务便利非法占有本单位的银行卡，对卡内资金是全额认定为既遂数额，还是以行为人实际取现数额作为既遂数额，司法实践中意见也不统一。第一种观点认为，占有了公用银行卡并不等同于实际控制了卡
银行卡日益成为经济生活中的一种重要资金支付凭证，如果国家工作人员利用职务便利非法占有本单位的银行卡，对卡内资金是全额认定为既遂数额，还是以行为人实际取现数额作为既遂数额，司法实践中意见也不统一。第一种观点认为，占有了公用银行卡并不等同于实际控制了卡内资金，只有当行为人将卡内资金从银行或ATM机中取出后，才能真正实现对该资金的实际占有，对未取现的金额应认定为贪污未遂。第二种观点认为，贪污既遂与未遂的区分标准是以行为人是否取得对公共财物的控制，控制了公用银行卡就是控制了卡内资金，故应将卡内资金全额认定为既遂数额。
如前所述，贪污罪犯罪既遂的标准是控制，但控制不等于据为己有，控制也不等于将财物予以消费、挥霍或者使用。如果行为人实际占有了公用银行卡，同时还掌握了卡的密码，可自由支取卡内金额，相对于公用银行卡的合法持有人国有单位而言，行为人已经实际控制了该卡，应进而认定其控制了卡内的所有金额。第一种观点混淆了贪污罪控制标准与据为己有的界限，将控制解释为据为己有。当然，未取现的金额与已取现挥霍的金额所体现的社会危害性大小存在差异。笔者认为，数额犯相比较其他形式的犯罪，其最突出的特点就是可分性，行为人可以一次性使用某笔犯罪数额，也可以分多次使用，对于尚未使用的犯罪数额，由于司法机关能够及时对之采取控制措施，挽回部分经济损失，客观上对评价犯罪行为的社会危害程度将产生实质影响。笔者建议，可采取既遂数额与未遂数额的概念区别评价不同性质的犯罪数额，对已经取现使用的犯罪数额称之为既遂数额，对尚未取现使用的犯罪数额称之为未遂数额，虽然对行为人的犯罪行为应整体评价为犯罪既遂，但对未遂部分的数额应适当酌情从轻评价，反映在量刑当中，就是在法定量刑幅度内酌情从轻处罚
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