上诉人(原审被告人)裴学德，男，1972年8月28日出生，身份证号码(略)，汉族，中专文化，2002年6月任无为县供电局百胜供电所副所长(主持工作)，2004年9月任百胜供电所所长，2006年3月任昆山供电所所长，2007年1月任襄安供电所所长，住(略)。因涉嫌犯贪污罪于2007年4月13日被无为县人民检察院决定刑事拘留，同日被无为县公安局执行刑事拘留，2007年4月27日被无为县人民检察院决定逮捕，同日被无为县公安局执行逮捕。2007年11月19日经无为县人民法院决定被取保候审。2008年3月10日被无为县人民法院决定逮捕，同日被无为县公安局执行逮捕。现羁押于无为县看守所。

　　辩护人桑洪志、祝恺夫，安徽广任律师事务所律师。

　　无为县人民法院审理无为县人民检察院以无检刑诉[2007]148号起诉书指控被告人伍厂俊、裴学德犯贪污罪一案，于2007年11月16日作出[2007]无刑初字第154号刑事判决。宣判后，无为县人民检察院不服，提出抗诉。本院审理后，于2008年3月10日以[2008]巢刑终字第03号刑事裁定书裁定发回无为县人民法院重新审判。无为县人民法院另行组成合议庭，于2008年5月27日作出[2008]无刑初字第02号刑事判决。宣判后，原审被告人伍厂俊、裴学德不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2008年7月24日公开开庭审理了本案。巢湖市人民检察院指派检察员余翔出庭履行职务，上诉人伍厂俊及其辩护人高光杰，上诉人裴学德及其辩护人桑洪志、祝恺夫均到庭参加诉讼。现已审理终结。

　　原判认定：2002年10月份，被告人伍厂俊以处理无为县供电局有关费用的名义，安排被告人裴学德由百胜供电所代开人民币30万余元的发票。被告人裴学德随后在无城旺达五金交电水暖批发部陈国根处虚开了15张共计人民币389827元的购电器材料发票，并依照相关手续经局长批报。后被告人伍厂俊安排财务部农电总站会计张卫东将该笔389827元记到局与百胜供电所内部往来帐上，并于2002年11月22日安排张卫东按5%的比例返还给百胜供电所人民币19491.35元(389827元×5%)的税款，余款人民币370335.65元于2004年10月25日转帐拨至百胜供电所帐户上。被告人伍厂俊随即要求被告人裴学德将该人民币370335.65元转到陈国根帐户上，以支取现金。被告人裴学德即安排时任百胜供电所会计的黄海华从百胜供电所帐户中将人民币370335.65元转至陈国根在无城凤河信用社城南储蓄所开的帐户上。2004年11月12日被告人裴学德将转帐支票交给陈国根，陈国根写了一张欠到百胜供电所人民币370335.65元的欠条交给被告人裴学德。2004年11月28日被告人裴学德以无为天一矿购材料的名议虚开一张399100元，实虚报帐370335.65元，用以平掉伍厂俊转来的上述款项。该帐业经被告人伍厂俊审核。2004年12月13日陈国根按照被告人裴学德的要求取出人民币20万元，然后电话通知被告人裴学德到其批发部，将人民币20万元现金用一张报纸包起来装进一个黑塑料袋交给了被告人裴学德，同时在其2004年11月12日交给裴学德的欠到百胜供电所人民币370335.65元欠条上注明“13/12已付现金贰拾万元整”。被告人裴学德当天即将人民币20万元现金在无城交给了被告人伍厂俊。2006年1月6日，被告人裴学德以百胜供电所解决前任所长超支出具报告，被告人张卫东在该报告上注明：经核实前任所长超支372292.01元，后供电所代开发票拔拨入389827元，冲减超支费用。写好后由被告人伍厂俊加盖财务部公章，同年2月8日孔德枝批转夏局长汇财务查清后处理，后被告人裴学德将该报告转给本所的黄海华。2007年7月10日，无为县人民检察院在被告人伍厂俊办公室的铁皮柜内搜查出用黑色塑料袋装的20万元人民币并予以扣押;2007年5月16日，被告人裴学德的亲属将上述陈国根出具的欠条交到无为县人民检察院，无为县人民检察院已将该170335.65元人民币追缴并予以扣押。

　　原判依据由公诉机关当庭出示的下列证据认定上述事实：1、被告人伍厂俊供述证实：2002年10月，其根据局领导的指示，安排裴学德由百胜供电所代开人民币30余万元的发票，调取现金，款当年没有拨下去。2004年底要求裴学德把该款调上来，后来只调上来20万元，是裴学德在无城临湖路交给其的，该款一直放在其的办公室内。并证实上述百胜供电所平帐及在百胜供电所解决前任所长超支报告上安排张卫东签意见后其盖章的事实。

　　2、被告人裴学德供述证实：虚开38万余元的发票是2002年局里财务股长伍厂俊安排百胜供电所开的。到2004年底钱转到其所帐上。后取出20万元在无城临湖路交给了伍厂俊，当时有司机王平共三人在场。同时证实供电所为平帐虚报天一矿购材料款发票及超支报告批转情况，还证实检察机关查处后其与裴沛联系并协商对策的事实。

　　3、证人黄海华证言证实：2002年百胜供电所在局里报帐的38万余元发票是虚开的材料款。大概2004年10月份，局里把这笔钱拨到百胜所，过了一段时间，裴学德安排其和李玉兵把这笔钱转到局里做奖金库。后来听裴学德说20万元伍厂俊已经拿走了，陈国根也隐约讲过伍厂俊已经拿走了20万元。陈国根出具的欠条一直在裴学德面前保管。后又将天一矿的17万余元的债权从供电所转给陈国根，以抵百胜所欠款并印证了上述超支报告批转情况。

　　4、证人张卫东证言证实：2002年百胜供电所报批38万余元时，伍厂俊讲局里要发奖金，从帐外发，没有钱要通过百胜供电所虚开发票核报，后来又安排其按5%的比例返还给百胜供电所税款，余款37万余元划拨给了百胜供电所。并证实由被告人伍厂俊安排在百胜供电所解决前任所长超支报告上签字的事实。

　　5、证人陈国根证言证实：2002年百胜供电所38万余元购货发票是其虚开的。后百胜供电所转了一张37万余元的支票给其，其写了一张欠条交给了裴。后又按照裴学德的要求取出了20万元在门市部交给了裴学德，当时在欠条上注了“13/12已付现金贰拾万元整”，余下的17万余元没有给任何人。并证实为被告人裴学德另开具一张39万元的材料发票及供电所转了17万多元的天一矿债务，因怕天一矿钱不好讨，结算时没有同意冲抵的事实。

　　6、证人孔德枝证言证实：在其任职期间，印象中存在资金流转不畅而向基层供电所或下属公司调拨资金用于发放职工通信、交通补助的现象，税钱局里都承认给予返还。但具体到百胜供电所的这一笔(即本案的370335.65元)上，因为时间太长，记不清楚。但都是转帐，决不允许现金提取。伍厂俊没有向其汇报过收到百胜供电所20万元的事。

　　7、证人倪明证言证实：其自2002年12月起任县供电局副局长，局里没有开会研究过从百胜供电所调拨资金处理相关费用的事，也没听说过这回事。

　　8、证人缪玉梅证言证实：2002、2003年供电局有通过财务部从基层供电所调拨现金发放职工补助的事，从基层调钱一般是转帐支票而不是现金。其不知道伍厂俊从裴学德面前收到20万元钱的事，也不知道有20万元钱放在伍厂俊的办公室内。

　　9、证人何敬东证言证实：38万余元的发票是在陈国根处虚开的，听裴学德讲是局里调拨资金，通过百胜所代开发票，局里给百胜所5%的税款返还。

　　10、证人王平证实证实：2004年12月13日，其开车与裴学德一道去陈国根处，裴在陈处取出一黑色塑料袋后上了车，并说这么多钱是代伍厂俊拿的。

　　11、证人裴沛证言证实：其听裴学德讲37万元可能要出事，裴学德讲按讲这个事绝对查不出来，并说伍厂俊拿走了20万元，还有17万元在陈国根帐户上，裴学德不敢拿，被陈扣了。并讲伍厂俊告诉裴学德“17万你自己拿也行，带你们所会计和其他人分也行”。后来其与伍厂俊电话联系并见了面，伍厂俊与其商量对策，拿出一些复印的帐据给其看，想把天一石矿交给局里的20万元电费发票充当所拿的20万元。

　　12、书证陈国根为百胜供电所虚开的共计人民币389827元的发票15张及供电局以5%的税款返还抵交降损，余款人民币370335.65元转帐的各种手续凭证和陈国根交出20万元的手续凭证。冲抵370335.65元的399100元发票及百胜供电所解决前任所长超支报告。

　　13、无为县供电局营业执照及伍厂俊与裴学德任职的文件材料，证实两被告人的身份。

　　14、搜查笔录、现场照片及收据证实：检察机关在被告人伍厂俊办公室搜查出20万元现金并予以扣押的事实。

　　15、欠条、收据证实：被告人裴学德的亲属将陈国根出具的欠条交到无为县人民检察院，无为县人民检察院已将该170335.65元追缴并予以扣押的情况。以及被告人裴学德将供电所债权17万余元从天一矿转给陈国根的事实。

　　原判认为，被告人伍厂俊、裴学德身为国家工作人员，以非法占有为目的，采用虚报平帐，隐瞒真相的手段，侵吞业经虚报未经处理的公款370335.65元，其行为已构成贪污罪，系共同犯罪。被告人伍厂俊在共同犯罪中起主要作用，系主犯，按其参与的全部犯罪处罚;被告人裴学德在共同犯罪中起次要作用，系从犯，根据其犯罪情节依法予以减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第(一)项、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条之规定，判决：一、被告人伍厂俊犯贪污罪，判处有期徒刑十年;二、被告人裴学德犯贪污罪，判处有期徒刑四年。

　　原审被告人伍厂俊上诉提出：1、原审认定其在主观上具有非法占有的故意，与事实不符;2、其并没有实际占有公款20万元;3、在此款的整个操作过程中，上诉人并没有利用职务之便;4、原审对本案主要证据的采信不符合刑诉法的规定，如裴沛、孔德枝证言均是孤证。请求二审法院宣告上诉人无罪。其辩护人辩护意见与上诉理由基本相同。

　　原审被告人裴学德上诉提出：1、上诉人不具备贪污的共同故意;2、上诉人不具有利用职务之便的具体犯罪构成要件;3、对帐面情况，原审认定错误;4、上诉人并未占有涉案款物;5、原审认定的重要证据未作质证。请求二审法院宣告上诉人无罪。其辩护人辩护意见与上诉理由基本相同。

　　出庭检察员意见：1、原判认定二被告人利用职务之便，共同贪污370335.65元的事实清楚，证据确实、充分;2、两被告人的上诉理由不能成立;3、原审重审认定基本事实正确，适用法律准确，审判程序合法，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

　　经审理查明：原判认定上诉人伍厂俊伙同上诉人裴学德利用职务之便侵吞单位公款370335.65元的贪污犯罪事实，有经原审重审举证、质证确认的相关证据予以证实。各证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证。二审中上诉人及辩护人均未提出影响本案事实认定的新证据，本院对原判认定的事实予以确认。

　　二审庭审中上诉人伍厂俊又提出了其在本院前次抗诉审庭审时提交的无为供电公司881400元发放表问题，辩解因37万元只调到20万元，故该笔881400元费用一直未发放，20万元也就一直由其保管。经查，本案载卷证据均能证实无为供电公司相关领导及工作人员均不知道该笔资金发放表之事，且该表于2004年制作，其在长达二年的时间内未进行发放，亦无证据表明其曾向前任及后任局长汇报过此事。综上其辩解无其他证据予以支持，对其提交的该发放表，本院不予采信。

　　关于上诉人伍厂俊及其辩护人第1点上诉理由及辩护意见，经查，上诉人伍厂俊利用局长离任、忘记该370335.65元存在之机，安排上诉人裴学德将已套取的该370335.65元存入陈国根处，其本人已经实际占有20万元，该笔款项在单位帐面上已无法显示，上诉人伍厂俊显有占有该笔公款的非法故意，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。

　　关于上诉人伍厂俊及其辩护人第2点上诉理由及辩护意见，经查，上诉人伍厂俊采用虚假平帐的手段致使单位已失去对该370336.65元公款的实际控制，且该笔款项存放于陈国根处时，上诉人伍厂俊已实际控制该笔款项，本案贪污犯罪已成既遂。其将其中的20万元取回，无论存放于何处均属于个人对赃款的处分方式问题，不影响本案定性。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。

　　关于上诉人伍厂俊及其辩护人第3点上诉理由及辩护意见，经查，上诉人伍厂俊套取公款、将公款汇入下属单位帐户、进行虚假平帐并提取其中部分公款等犯罪行为，均是利用了其担任所在单位财务部门负责人的职务之便。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。

　　关于上诉人伍厂俊及其辩护人第4点、上诉人裴学德及其辩护人第5点上诉理由及辩护意见，经查，原判所列证据均经庭审举证、质证、认证，证据间能够相互印证，足以认定。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。

　　关于上诉人裴学德及其辩护人第1点上诉理由及辩护意见，经查，上诉人裴学德按照上诉人伍厂俊的安排，使用虚假发票平帐，将公款转移至陈国根处以备调用，将20万元现金交由上诉人伍厂俊个人，其本人保留170335.65元欠条并在百胜所被撤并清帐时隐匿该欠条，将县公司未作结论的解决前任所长超支报告放入所帐，上述事实证实了两上诉人事前虽无同谋，但在实行犯罪过程中，分别利用各自的职务之便，相互利用，共同实施侵吞公款的行为，故上诉人裴学德具有共同贪污的非法故意。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。

　　关于上诉人裴学德及其辩护人第2点上诉理由及辩护意见，经查，上诉人裴学德将公款转移至陈国根处，利用虚假发票在所内平帐，个人保留170335.65元欠条，向县公司打报告解决前任所长超支情况等均是利用了其担任百胜所所长的职务之便。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。

　　关于上诉人裴学德及其辩护人第3点上诉理由及辩护意见，经查，原判对百胜供电所帐面认定有经过原审庭审举证、质证、认证的证据证实，事实清楚。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。

　　关于上诉人裴学德及其辩护人第4点上诉理由及辩护意见，经查，上诉人裴学德伙同上诉人伍厂俊将单位公款以虚假平帐方式转移至陈国根处后，单位已失去对该笔公款的控制，而二上诉人已实际控制了该370335.65元公款，至于上诉人裴学德保留尚未兑现的欠条，其行为属于个人对赃款的处分方式问题，不影响本案的定性。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。

　　本院认为，上诉人伍厂俊、裴学德身为国家工作人员，利用职务上的便利，共同侵吞单位公款370336.65元，其行为均已构成贪污罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。两上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：

　　驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。