上诉人(原审被告人)谢世华，男，1958年7月2日出生于江西省南康市，汉族，初中文化，中共党员，原系南康市蓉江街道办事处莲花村党支部书记，家住(略)。因涉嫌犯贪污罪，于2008年3月6日被刑事拘留，同年3月13日被取保候审，同年8月29日被逮捕，现羁押于南康市看守所。

　　辩护人谢启洪，南康市法律援助中心律师。

　　上诉人(原审被告人)饶世传，男，1947年5月4日出生于江西省南康市，汉族，小学文化，原系南康市蓉江街道办事处莲花村委会主任，家住(略)。因涉嫌犯贪污罪，于2008年8月29日被逮捕，现羁押于南康市看守所。

　　上诉人(原审被告人)曾照澎，男，1958年11月11日出生于江西省南康市，汉族，初中文化，中共党员，原系南康市蓉江街道办事处莲花村委会会计，家住(略)。因涉嫌犯贪污罪，于2008年3月7日被取保候审。因涉嫌犯贪污罪，同年8月29日被逮捕，现羁押于南康市看守所。

　　辩护人陈庆平，江西文峰律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告人)谢启宝，女，1952年9月2日出生于江西省南康市，汉族，初中文化，中共党员，南康市人大代表，原系南康市蓉江街道办事处莲花村妇女主任兼出纳，家住(略)。因涉嫌犯贪污罪，于2008年 8月29日被逮捕，现羁押于南康市看守所。

　　辩护人谢觉今，江西文峰律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告人)谢年福，男， 1963年1月26日出生于江西省南康市，汉族，小学文化，中共党员，原系南康市蓉江街道办事处莲花村委会治保主任，家住(略)。因涉嫌犯贪污罪，于2008年8月27日被逮捕，现羁押于南康市看守所。

　　辩护人曾凡珍，江西文峰律师事务所律师。

　　南康市人民法院审理南康市人民检察院指控原审被告人谢世华、饶世传、曾照澎、谢启宝、谢年福犯贪污罪一案，于2008年9月23日作出(2008)康刑初字第81号刑事判决。原审被告人谢世华、饶世传、曾照澎、谢启宝、谢年福不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

　　原判认定：

　　一、被告人的主体身份

　　被告人谢世华于2002年12月至2008年7月10日任南康市蓉江街道办事处莲花村党支部书记;被告人饶世传于2002年12月至2005年12月任南康市蓉江街道办事处莲花村村委会主任;被告人曾照澎于2002年12月至2008年7月10日任南康市蓉江街道办事处莲花村村委会委员、会计;被告人谢启宝于2002年12月至2008年7月10日任南康市蓉江街道办事处莲花村村委会委员、妇女主任、计生专干;被告人谢年福于2002年12月至2008年7月10日任南康市蓉江街道办事处莲花村村委会委员、治保主任、民兵营长。五被告人在2003年至2005年323国道改道期间，协助蓉江街道办事处征地拆迁及补偿款的发放工作。

　　二、被告人的贪污事实

　　2003至2005年期间，323国道改道在蓉江街道办事处莲花村进行征地拆迁，被告人谢世华、饶世传、曾照澎、谢启宝、谢年福利用协助政府征地拆迁之机，虚报冒领征地、房屋拆迁补偿款计人民币112177.85元。其中：

　　(一)2003年，323线改道征用南康市蓉江街道办事处莲花村村集体的水塘、渠道、河堤、旱地、水田以及村道的土地，被告人谢世华、饶世传、曾照澎、谢启宝、谢年福认为工作辛苦，想通过虚报面积来补贴自己的误工、加班费，于是趁机虚报7亩多的土地，以27亩多的面积获得征地款75631.47元，将其中的45000元入村账户，余款30631.47元未入账，由谢启宝保管，经谢世华、饶世传同意后，五被告人将未入帐的30000元予以私分，每人分得6000元。直到2007年的7、8月份，检察机关在查办蓉江街道办事处华山村贪污虚报征地补偿款一案时，五被告人怕被查处，用以前垫付的旧欠农业税款票据冲抵私分的30000元。

　　(二)2003年，323线国道改线拆了莲花村民吉萍英的房屋一栋，补偿费为21944.55元，在造拆迁费发放表时，又以吉萍英丈夫谢启兰的名字重造补偿费9442.4元。莲花村委会发现后，由曾照澎从吉萍英处追回5000元，曾照澎提议并经手将5000元私分，五被告人各分得1000元。

　　(三)2004年，被告人饶世传提出虚报拆迁房屋冒领补偿款后，虚报了陈源国100平方米的房屋，领取拆迁补偿费24200元进行私分，五被告人各分得4840元。

　　(四)2004年，以被告人饶世传妻子吉井凤的名义虚报了72平方米的砖木结构房屋，获得拆迁补偿费14400元;以被告人谢世华妻子黄梅英的名义虚报土地0.7718亩，获得补偿费12371.95元，五被告人将二笔共计26771.95元补偿款予以私分，每人分得5354.39元。

　　(五)2004年，在323国道改道房屋拆迁过程中，被告人谢世华、饶世传、曾照澎、谢启宝、谢年福将村民谢启兰、吉萍英夫妻重报拆迁面积的过渡搬迁补偿费3396.9元、以陈源国名字虚报房屋拆迁面积的过渡搬迁补偿费1501.5元、以陈源新名字虚报房屋拆迁面积的过渡搬迁补偿费3007.5元，共计7905.9元，由饶世传提出私分，每人分得1581.18元。

　　(六)2005年，323国道改道安置点征用农户蔡祖亮的土地69.6平方米，加上周围一些余地，莲花村整出一块90平方米的地基，并以30000元价格出售给曾雪兰，五被告人只进账11700元，用于支付蔡祖亮垫付的农业税，剩下的18300元未进账，由曾照澎保管，饶世传提出私分，五被告人各分得3660元。

　　原审还查明，2008年3月，检察机关找被告人谢世华、饶世传、曾照澎、谢启宝、谢年福调查时，均主动交待了虚报冒领征地、房屋拆迁补偿款计人民币112177.85元的事实，案发后，五被告人各退赃22438.39元。

　　原审判决认定上述事实的证据有：1、蓉江街道办事处证明、当选证书。2、证人吉萍英、黄强、黄梅英、吉井凤的证言。3、323国道市区改线征地补偿发放明细表、征用土地丈量登记表、改线拆迁补偿发放明细表、安置点征地发放明细表、过渡搬迁补偿发放明细表。4、323国道蓉江街道办事处与吉萍英、陈源国、曾雪兰签订房屋拆迁协议书。5、蓉江街道办事处村级财务监督财务中心联合记账凭证及收款收据，蔡祖亮书写的收条、领条，6、侦破过程的说明、江西省罚没现金专用收据五份。7、被告人谢世华、饶世传、曾照澎、谢启宝、谢年福供述等。8、被告人及辩护人在庭审中均没有异议，

　　原审法院认为，根据全国人民代表大会常务委员会《关于中华人民共和国刑法第九十三条第二款的解释》规定：村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事土地征用工作及土地征用补偿费用的管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，被告人谢世华、饶世传、曾照澎、谢启宝、谢年福身为村基层组织人员，在协助蓉江街道办事处从事土地征用工作过程中，通过虚报冒领，骗取土地征用及房屋拆迁费计112177.85元，利用职务上的便利，非法占有公共财物，应当适用刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪追究五被告人的刑事责任，五被告人的身份符合贪污罪的主体，其行为均已构成贪污罪，依法应判处十年以上有期徒刑并处没收财产。辩护人认为第一起指控的30000元不构成贪污罪的问题，根据五被告人的供述虚报征用土地的面积7亩，将部分征地款截留私分，其行为在2005年以前即实施完毕，在蓉江街道办事处华山村干部贪污案发后，为掩盖事实真相，被告人用其垫付的农户农业税款票据冲抵，主观上有侵吞公共财物的故意，所以辩护人认为第一起私分的30000元不构成贪污罪的意见，没有法律依据，不予支持。辩护人谢觉今认为第二起事实即被告人曾照澎从吉萍英处追回并私分5000元，不是贪污行为，是不当得利的意见，根据查明的事实，该款虽然属于被告人的工作失误造成重复补偿，但该款仍属公款，从吉萍英处追回并私分，说明被告人具有侵吞公共财物的故意，符合贪污罪的构成要件，辩护人的意见没有法律依据，不予支持。五被告人在庭审中提出第二至第五起贪污金额为七人平分，根据查明的事实，五被告人在侦查机关均供述五人平分，被告人及其辩护人均没有向法庭出示证据证明是七人私分，五被告人的辩解意见，不予支持。在共同犯罪中，被告人谢世华作为莲花村党支部书记，被告人饶世传作为莲花村村委会主任，两人对犯罪的完成均起了主要作用，均是主犯，应按照其所组织和参与的全部犯罪处罚;被告人曾照澎、谢启宝、谢年福起了次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。辩护人谢启洪认为谢世华是从犯的意见，与法律规定不符，不予支持，辩护人陈庆平、谢觉今、曾凡珍认为曾照澎、谢启宝、谢年福是从犯的意见，有事实和法律依据，予以支持。五被告人在立案侦查前如实供述自己的犯罪事实，视为自首，依法可以从轻或者减轻处罚。鉴于五被告人归案后认罪，积极退赃，对其可以酌情从轻处罚。综合本案被告人的法定和酌定情节，对五被告人均予以减轻处罚。依照全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法第九十三条第二款的解释》、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款、第三百八十三条第一款第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人谢世华犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处没收财产二万元;被告人饶世传犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处没收财产二万元;被告人曾照澎犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产一万元;被告人谢启宝犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产一万元;被告人谢年福犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产一万元。二、被告人谢世华、饶世传、曾照澎、谢启宝、谢年福犯罪分别所得赃款计人民币22435.57元，予以没收，上缴国库。

　　谢世华上诉提出，1、原判认定的第一起每人私分的6000元征地款不符合犯罪的构成要件，他在领取该款时写了借条，在此后的自查自纠时用代垫付的农业税票进行冲抵。2、他不是主犯。3、私分的款项是六至七人私分。请求二审改判适用缓刑。

　　谢世华的辩护人提出，1、谢世华在在贪污过程中没有起组织策划作用，本案不宜分主、从犯。2、公诉机关指控的第一起贪污行为不符合犯罪的构成要件。3、一审量刑过重。

　　饶世传上诉提出，1、第一起每人私分的6000元，自查自纠时用以前代垫付的农业税票进行冲抵，不能认定为集体贪污。2、他不主犯。3、私分公款是七人而不是五人。请求从轻判决。

　　曾照澎上诉提出，1、第一起每人私分所得6000元自查自纠时用以前代垫付的农业税票进行冲抵，不能认定为贪污，2、他参与贪污案不是五人平分而是七人平分，他仅贪污一万余元。3、他有自首情节，原判量刑过重。请求改判。

　　曾照澎的辩护人提出了与上诉意见一致的辩护意见。

　　谢启宝上诉提出，1、第一起每人私分所得6000元写了借条，自查自纠时用以前代垫付的农业税票进行冲抵，不能认定为贪污，2、第二起所分得吉萍英房屋重报款属不当得利。3、他有自首情节，原判量刑过重，请求二审改判缓刑。

　　谢启宝的辩护人提出了与上诉意见一致的辩护意见。

　　谢年福上诉提出，1、第一起每人私分所得6000元写了借条，自查自纠时用以前代垫付的农业税票进行冲抵，不能认定为贪污。2、除原判认定的第二起贪污是六人分钱外，其余均为七人分钱。3、原判量刑过重，请求对其改判缓刑。

　　谢年福的辩护人提出了与上诉意见一致的辩护意见。

　　二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审庭审时公诉机关向原审法院提供的相关证据经原审庭审质证，与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，足以作为定案的根据。

　　本院认为，根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事包括土地征用补偿费用的管理及其他行政管理工作在内的公务中，利用职务上的便利非法占有公共财物的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪的规定。本案中，作为村民委员会等基层组织人员的上诉人谢世华、饶世传、曾照澎、谢启宝、谢年福，在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理等公务中，利用职务上的便利以虚报骗取的手段非法占有公共财物，原判认定其行为构成贪污罪符合法律规定。

　　关于各上诉人上诉提出私分所得的6000元即原判决认定的第一起犯罪事实不能认定为贪污的问题。经查，各上诉人所分得的款项是在协助323线改道征用土地时通过虚报土地面积获得的补偿款项，各上诉人主观上有私分的故意，客观上实施了私分的行为。在各上诉人未将虚报的征地补偿款30000元入村帐户予以私分后，各上诉人的贪污行为即已完成。至于上诉人以写借条的形式和后来在自查自纠时以以前代垫付的农业税款票据来冲抵私分的30000元的行为并不能否定各上诉人已经实施了私分公款的行为。上述事实有各上诉人在侦查阶段及原审庭审时的供述和相关的书证：征用土地丈量登记表、改线拆迁补偿发放明细表、蓉江街道办事处村级财务监督财务中心联合记账凭证及收款收据等证据证实，足以认定各上诉人私分公款的事实。因此，各上诉人及各上诉人的辩护人对该起犯罪事实提出的上诉和辩护意见不能成立，不予采纳。

　　关于谢启宝上诉提出第二起所分的吉萍英房屋重报款属不当得利不是贪污的问题，由于上诉人明知私分的是重报的拆迁补偿费，而该款属于公共财物性质，因此，谢启宝及其辩护人提出私分该款属不当得利的上诉意见不符合法律规定，不予采纳。

　　关于上诉人谢世华、饶世传、曾照澎、谢启宝、谢年福及其辩护人提出私分公款的是七人而非五人的问题。我国有关法律规定，贪污罪属于职务犯罪，依法应由人民检察院立案侦查，并向人民法院提起公诉，人民法院依法进行审判，人民检察院没有提起公诉的案件，人民法院无权进行审判。此外，在侦查阶段，各上诉人对五人私分公款的事实作了多次稳定的供述，现有证据不足以证明是七人私分公款。因此，各上诉人及其辩护人就此提出的上诉和辩护意见不符合法律规定和与查明的事实不符，不予采纳。

　　关于谢世华、饶世传上诉提出他们不是主犯的问题。在共同犯罪中，谢世华作为华山村党支部书记，饶世传作为华山村村委会主任，二人作为村民委员会等基层组织的领导，同意或者提议实施虚报和私分土地征用款、房屋拆迁补偿款，两人对犯罪的完成均起了主要作用，均是主犯;曾照澎、谢启宝、谢年福，起了次要作用，是从犯。原审判决认定谢世华、饶世传是本案主犯，认定曾照澎、谢启宝、谢年福是从犯，认定正确。谢世华、饶世传及谢世华的辩护人提出其不是主犯的上诉意见不能成立，不予采纳。

　　我国刑法规定，共同犯罪人应当对自己所参与的全部犯罪承担刑事责任;个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。本案中，各上诉人共同贪污数额11.217785万元，但不属于情节特别严重，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。原审判决鉴于五上诉人具有自首情节，积极退赃，有一定悔罪表现，根据其罪行，依法对各上诉人减轻处罚，原审法院在量刑时已充分考虑了对各上诉人有利的各种量刑情节，原审判决符合法律规定。各上诉人及其辩护人提出再要求减轻处罚的意见理由不符合法律规定，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定如下：

　　驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。

　　法律知识链接：贪污罪司法解释

　　最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(1999.9.16高检发释字[1999]2号)

　　根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》和其他法律之有关规定，对人民检察院直接受理立案侦查案件的立案标准规定如下：

　　一、贪污贿赂犯罪案件

　　(一)贪污案(第382条、第383条、第183条第2款，第271条第2款，第394条)贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。 “利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。

　　最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪的几个问题的解释》(2000年6月27日自2000年7月8日起施行法释(2000)15号)

　　为依法审理贪污或者职务侵占犯罪案件，现就这类案件如何认定共同犯罪问题解释如下：

　　第一条 行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。

　　第二条 行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。

　　第三条 公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。

　　第三百八十三条

　　对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚; (一)个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

　　(二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。

　　(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

　　(四)个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。